2012年端午節(jié)的一天，曹某(9歲)與弟弟二人到外婆家大院內(nèi)玩，黃某、夏某(均為未成年人)從曹某外婆家門口路過(guò)。雙方兒童因玩陀螺發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，相互扔小石子。曹某被迎面飛來(lái)的石子擊中左眼，遂雙手捂住眼睛邊哭邊罵。黃某、夏某見狀，立即離開。曹某家長(zhǎng)得知孩子左眼被打傷后，便送到醫(yī)院治療，被確診為外傷性白內(nèi)障，并進(jìn)行了手術(shù)。四個(gè)月后，曹某的父母索賠無(wú)果，遂向法院提起訴訟，要求二被告賠償一切經(jīng)濟(jì)損失。

黃某、夏某二被告代理人均辯稱，原告受傷是幾個(gè)孩子互相扔石子造成的，原告沒有證據(jù)證明打傷曹某左眼的石子是自己的孩子扔的，說(shuō)不定還是曹某的弟弟扔的，故原告要求他們承擔(dān)責(zé)任沒有理由。

【分歧】

在處理本案中存在兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，原告沒有證據(jù)證明二被告誰(shuí)打傷曹某左眼，主張曹某受傷是其弟弟扔的石子所致，故二被告不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為，曹某是被二被告扔的石子擊傷，二被告相互作用共同侵害了原告，損害結(jié)果與行為人的過(guò)失行為有直接關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

【評(píng)析】

筆者同意第二種意見。

共同危險(xiǎn)行為，又稱準(zhǔn)共同危險(xiǎn)行為。所謂共同危險(xiǎn)行為是指數(shù)人實(shí)施的行為均有造成他人損害的危險(xiǎn)性，并且造成了實(shí)際損害，但不能確定誰(shuí)是真正加害人，因而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。

1、共同危險(xiǎn)行為主體具有復(fù)數(shù)性，即二人以上，但主體之間對(duì)加害行為沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，缺乏共同的認(rèn)識(shí)。

盡管就每一個(gè)行為人而言，其主觀上對(duì)實(shí)施加害行為各自存在故意或者過(guò)失，但相互之間并無(wú)共同的侵害計(jì)劃，而是各自獨(dú)立地實(shí)施了危險(xiǎn)行為，對(duì)于損害后果沒有共同的認(rèn)識(shí)和意愿。

2、共同實(shí)施危險(xiǎn)行為

何為“危險(xiǎn)行為”?依據(jù)條文規(guī)定是指“危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為”。為何說(shuō)“危及”他人人身、財(cái)產(chǎn)安全而不表述為“侵害”他人人身、財(cái)產(chǎn)安全?原因在于盡管每一行為人的行為均具有導(dǎo)致他人人身?yè)p害或者財(cái)產(chǎn)損失的可能性，且實(shí)際已造成了他人人身或財(cái)產(chǎn)損害，但有事實(shí)表明，僅其中之一或部分人的行為所致，其他人的行為并未造成該損害。例如，深夜，甲、乙、丙、丁四人在十層樓頂向下扔啤酒瓶，結(jié)果一酒瓶將一路人砸傷。甲、乙、丙、丁四人的行為均足以造成路上他人人身、財(cái)產(chǎn)的損害，但不能確定是誰(shuí)扔的瓶子將路人砸傷。此種行為，即屬危險(xiǎn)行為。故危險(xiǎn)行為是指各行為人實(shí)施了性質(zhì)相同的可能危及他人合法權(quán)益的行為，但僅其中一人或數(shù)人的行為造成損害結(jié)果，很難或不能確定誰(shuí)是真正的致害人，法律為救濟(jì)受害人的利益，將各行為人的行為視為一個(gè)整體，即共同危險(xiǎn)行為。

何為“共同危險(xiǎn)”?條文中明確表述為“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為”，未用“共同”一詞，即表明立法者認(rèn)為其既非意思共同，也非行為關(guān)聯(lián)共同。理論上稱其為“共同危險(xiǎn)行為”，依王*鑒先生的觀點(diǎn)，乃在于表示數(shù)危害他人權(quán)利的行為，應(yīng)具有一定的關(guān)聯(lián)，始足成立連帶責(zé)任。

3、一人或者數(shù)人的行為已造成損害結(jié)果

具有危險(xiǎn)行為性的共同行為是致人損害的原因。在共同危險(xiǎn)行為中，就行為而言，共同危險(xiǎn)行為的危險(xiǎn)雖然是一種可能性;但就共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成而言，這種危險(xiǎn)性已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的、客觀的損害結(jié)果，具有危險(xiǎn)性的共同行為與損害事實(shí)之間具有客觀的因果關(guān)系。共同危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系的，不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。

4、加害人不明

加害人不明是指共同危險(xiǎn)行為人中一人或數(shù)人的行為已實(shí)際造成損害后果，但究竟是數(shù)人中誰(shuí)的行為實(shí)際造成損害結(jié)果的，其事實(shí)難以認(rèn)定。各危險(xiǎn)行為人的行為都有可能造成現(xiàn)實(shí)的損害結(jié)果，但不能確切地證明誰(shuí)的行為與該損害結(jié)果有因果關(guān)系。如果加害人確定，就是單獨(dú)侵權(quán)或共同加害了。

本案中，原告眼睛受傷是因?yàn)楸桓娑送稊S石子所為，損害結(jié)果與二被告的行為有直接關(guān)系。雖然不知道具體的侵害行為人是誰(shuí)，但二被告的行為均有可能導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。由于認(rèn)識(shí)方面的主客觀限制，無(wú)論是受害人還是法院都無(wú)法確認(rèn)到底是誰(shuí)的行為造成了受害人的損害。真正的加害人是共同危險(xiǎn)行為人中的一個(gè)或者一部分，但是無(wú)法確認(rèn)到底是哪一個(gè)或者哪一部分。所以本案中，二被告投擲石子的的行為，屬于共同危險(xiǎn)行為。