【關鍵詞】輪奸；共同犯罪；親手犯；部分未遂；重復侵害價值

【寫作年份】2009年

【正文】

一、案情簡介浦某、蔡某與陳女（已成年）原系朋友關系。2009年7月某日中午，三人在蔡某家中玩耍。浦某將陳女帶入臥室，欲強行與其發生關系。陳女反抗間，蔡某敲門，浦某開門讓蔡某入室后，兩人采用推、按等手段，不顧陳女反抗，強行脫下其內外褲，蔡某先對陳女實施奸淫，因性功能障礙未能進入，隨即浦某對陳女實施了奸淫。

二、實證分析本案浦某及蔡某構成強奸罪，且系共同犯罪毫無疑問。存在爭議的是二人是否構成輪奸？司法實踐中，此類案件多認定為輪奸成立，一人既遂，全部既遂，以情節加重犯加以刑罰，最高人民法院《刑事審判參考》第36集第281號即持這一觀點[1]。筆者對此持不同意見，浦、張二人的行為不構成輪奸情節。

1、輪奸”的定義。輪奸是指二男以上出于共同強奸的故意，在同一段時間內，對同一婦女（或幼女）連續地輪流強奸（或奸淫）的行為。

可以看出，被害人必須在同一段時間內，被二男以上（包括二男）一個接一個的輪流奸淫，才構成輪奸。如果被害人實際上只被其中一人奸淫，另一人即便是因為意志以外的原因，如被人發現，或性功能障礙等，未能實施奸淫行為，則不能以輪奸認定，只能以強奸罪的共同犯罪處理。本案中的二被告人就屬于這種情況。

2、蔡某不存在輪奸未遂”一說。蔡某應自身意志以外的原因未能完成強奸，是否與浦某的行為整體構成輪奸未遂？答案也是不成立。刑法第236條對以下五種情形處以較基本犯更嚴重的刑罰：

（1）強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的；

（2）強奸婦女、奸淫幼女多人的；

（3）在公共場所當眾強奸婦女的；

（4）二人以上輪奸的；

（5）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。前四種是情節加重犯，第五種是結果加重犯。與情節加重犯容易產生混淆的是情節犯。情節犯是指以刑法分則中明確規定的情節嚴重（情節惡劣）”作為基本犯既遂形態犯罪構成的定量因素的犯罪。[3]情節犯的規定，主要是為了將某些具有一定的社會危害性，但其程度尚未達到應受刑罰懲罰的行為或者人身危險性較小的行為排除在犯罪的范疇之外，便于正確地劃分罪與非罪，符合刑法的謙抑價值。刑法第23條第1款規定：已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂?！蔽覈谭ㄖ淮嬖诜缸锏募人炫c未遂，沒有情節的既遂與未遂的規定。輪奸不是情節犯，不單獨定罪，而是作為一種加重情節因素進行考量，只存在有或沒有的問題，不存在既遂或未遂的問題。換句話說，既然沒有輪奸罪一說，也就沒有輪奸未遂一說。

3、二人構成一般強奸罪的共犯。本案中，浦某讓蔡某進門后，兩人不顧陳女反抗，采用推、按等手段，欲對其實施奸淫，表明二男形成了強奸的意思聯絡，屬于共同犯罪。而在具體實施過程中，浦某成功實施了強奸行為，屬于既遂，蔡某因意志以外的原因，其強奸行為未能得逞。根據黑*爾的等質報應觀點，刑罰應當與具體犯罪在特定環境和時間中的特定價值，也就是犯罪對社會造成的具體危害相一致。[4]具體到強奸罪中，輪奸因為其對被害人身心健康及性權利的傷害和侵犯比一人一般性強奸更嚴重，社會危害性更大，故刑法將其視為加重情節以高于基本犯的法定刑處罰。本案中，被害人只被一男強奸了一次，其身心收到的傷害與被二男輪奸相比有明顯差別，如果按照本文開頭引用的最高院《刑事審判參考》第36集第281號的觀點，以一人既遂視為全部既遂，認定全案輪奸既遂加以處罰的話，將導致輕罪重判”的結果，顯然不符合罪責刑相適應的原則。因此，即便本案二被告人主觀上有輪奸的共同故意，但客觀上并未造成輪流奸淫的事實，只有浦某成功實施強奸行為，故二人只能以普通強奸罪的共同犯罪（既遂）加以處罰。

三、部分未遂”理論的誤區親手犯通常是指必須由正犯親自實施實行行為，不能以間接正犯的形式實施的犯罪，主體與行為之間具有不可分割性或不可替代性是親手犯的核心內容。理論上普遍認為強奸罪、脫逃罪等屬于典型的親手犯，每個實行行為人都具有不可替代性。據此，有學者認為：性犯罪具有自然的生物屬性，每一個性侵害者均系未滿足自身性的欲望，無論多少人共同實施性犯罪，一個人的犯罪目的的實現并不能代表他人犯罪目的已經實現。以此認定，強奸罪中，性交行為是行為人的目的行為，此行為必須親身實施且具有不可替代性，因此，在強奸罪中也應堅持親手犯理論，并嚴格區分共同正犯的既、未遂。還有學者以重復侵害價值說”理論認為，共同犯罪中，部分行為人既遂后，其他共犯主體的行為對侵害對象仍有事實獨立侵害或重復侵害的犯罪價值和意義的，那因意志以外原因而未能完成犯罪的該行為人即構成未遂。

上述兩種學者意見認為，親手犯和重復侵害價值說理論在共同犯罪中的應用，是對部分全部責任”原則的必要例外與補充，有利于鼓勵自動中止犯罪。因此，本案二被告人的行為構成強奸罪的共犯，應分別按照強奸罪既遂、未遂判處。筆者認為，上述兩種理論存在以下誤區：

1、共同犯罪的特點決定了部分行為全部責任”原則的必要性。本案中，蔡某的行為從個體來看確實是強奸陳女未遂，但法律以強奸罪（既遂）論處的原因是，刑法充分考慮到共同犯罪的特殊性在于它比單獨犯罪的危害程度更為嚴重。共同犯罪中，各共犯從通謀到犯罪完畢，共同謀劃，相互支持，客觀上鼓勵了各共犯人實施并完成犯罪行為的決心，且該犯罪行為往往也因為各共犯的共同實施才較單獨犯罪更能順利的進行完畢。因此，共同犯罪中因勾結而增強的主觀惡性成為各共同犯罪人承擔更大范圍刑事責任的根據。

2、承認共同犯罪中存在部分未遂會存在不合理現象。在存在幫助犯的強奸罪中，幫助犯幫助另一人實施強奸行為，幫助犯與該實行犯均為強奸罪（既遂）的觀點已被刑法界所接受。如按照親手犯共同犯罪中，沒有親手將犯罪行為實施完畢的人，不成立犯罪既遂的觀點，[8]同樣是共同強奸犯罪，卻出現了全部既遂和部分既遂兩種判決，令人無法理解。再按此邏輯，如果要求每個共同犯罪人均與婦女強行發生性行為才是既遂，那就排除了婦女參與強奸犯罪并達到既遂的可能性。這同樣是令人無法理解的。

3、重復侵害價值說的視角存在問題。重復侵害價值說可以解讀為，即便有任意多個行為人對某女共同實施強奸，只要其中有一人未能完成奸淫，則其仍有重復侵害的犯罪意義，故其未能完成奸淫時應為未遂犯。此種觀點視角錯誤在于，強奸罪保護的法益是婦女（幼女）的性的自己決定權，其基本內容是婦女按照自己的意志決定性行為的權利。婦女的性自主權是婦女人身權利的一部分，是女性身心健康權利的主要內容。以本文案例為例，陳女的性自主權已經因為浦某的成功奸淫而遭到了實際侵害，刑法處罰的犯罪目的是各共犯人共同的目的而不是每個個體的目的。

4、量刑區別可以保證共同犯罪人的罪責刑相適應。對未親手實施犯罪行為的共同犯罪人貫徹部分行為全部責任”原則不會造成輕罪重判”的結果，也不會有礙于鼓勵中止犯罪。如前所述，從法益侵害角度來看，共同犯罪中，無論是一人成功奸淫還是多人輪奸，刑法所保護的法益均收到了侵害。當然，基于強奸罪的不可替代性的特征，一人奸淫與二人以上輪奸侵害的法益程度有明顯不同。因此，在堅持部分行為全部責任”的原則下，對沒有實施奸淫行為的行為人，在刑罰的適用上予以一定程度上的從寬處罰是合理的。至于親手犯”和重復侵害價值”理論有利于鼓勵中止犯罪是不成立的。因為在共同犯罪中，對不同的犯罪人確定不同的犯罪形態只存在于未遂與中止、預備與中止的場合。在實行階段，共犯中的一人無論是否是意志以外的原因停止犯罪，只要他沒有有效的阻止其他行為人的既遂，則共犯人均成立既遂，何談中止犯罪之說？