一、死刑復核強制辯護

死刑復核程序是專門針對死刑案件的一種 特殊救濟程序，是一種特殊的審判程序，是對 死刑進行程序控制的一個重要環節，目的在于 為死刑的適用增設最后一個把關口，從而能夠 貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策，嚴格控制死 刑數量。 但是死刑復核程序自產生以來因為其 濃厚的行政色彩而存在諸多問題，尤其是律師 辯護在死刑復核程序中的缺失，律師辯護的虛 化使被追訴人處于更加弱勢的地位，無法使自 己的基本權利得到保障，可以說律師辯護關系 到死刑復核程序能否實現其應有的功能。2012 年《刑事訴訟法》對死刑復核程序也做了一些 修改，表現出了訴訟化的傾向，但是對于律師 辯護的保障卻只提及了一下，沒有做過多的說 明，因此死刑復核程序中律師辯護的保障是我 們未來應該關注的重點問題，尤其是在死刑復 核程序中確立強制辯護制度。

死刑復核程序中律師辯護的現行規定 及存在的問題——評析 2012 年《刑事訴訟法》 第 240 條 在實踐中，死刑復核程序中律師辯護的狀況是令人堪憂的，不僅在于律師的職業水平， 更在于死刑復核程序過于封閉，偏向行政化， 將律師拒之門外。其實之前，律師能否參與死 刑復核程序是一個有爭議的問題，刑事訴訟法 也沒有明確的規定，但是實際上律師在此時是 不能參與死刑復核程序的，而在最高人民法院 收回死刑復核權后，才逐漸允許律師參與死刑 復核程序。 2012 年 《刑事訴訟法》 240 條規定： 第 “最高人民法院復核死刑案件， 應當訊問被告人， 辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意 見，在死刑復核過程中，最高人民檢察院可以 向最高人民法院提出意見，最高人民法院應當 將死刑復核的結果通報最高人民檢察院。該條 系新增的規定，強化了死刑復核程序中的辯方 參與和檢查監督，體現了死刑復核程序的訴訟 化改造傾向，這無疑是一大進步，但不容否認 的是，該條規定顯然過于原則，模糊，其實并 不能發揮很大的作用，細細分析，就會發現該 規定存在如下幾個問題：

( 一 ) 僅僅規定辯護律師提出要求的，應當 聽取辯護律師的意見，但是沒有規定辯護律師 該如何提出辯護意見，即沒有規定辯護律師提

在死刑復核程序中，要不要為被判刑人指定辯護是一個亟待引起關注的問題。 在這次修法之前，辯護律師基本上沒有參與死刑復核程序的制度空間。長期以來，在我國司法實踐中，死刑復核程序是一個最高人民法院的內部書面審核程序，或者說，書面的行政審查程序。在死刑復核過程中，最高法院法官都會親自訊問被判刑人，聽取其本人對于判處死刑的意見。在個別案件中，如果被判刑人的辯護律師有辦法，最高法院的法官一般也會接受辯護律師的書面意見。但總體而言，在死刑復核程序中，辯護律師的參與缺乏必要地制度保障和程序機制。

因此，根據現行法的規定，對于可能判處死刑的案件，盡管刑訴法規定必須為其指定辯護，但是，在司法實踐中，死刑案件的指定辯護僅限于第一審、第二審。至于死刑復核程序，則不適用為被告人指定辯護的規定。

但是，根據修正后的《刑事訴訟法》第240條的規定，最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人;辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。根據該項規定，辯護律師參與死刑復核程序將成為一種制度化實踐。因此，在此制度框架下，我們必須重新審視我國死刑復核案件中一律不指定(辯護)的習慣做法。換句話說，既然辯護律師參與死刑復核程序即將成為一種制度化實踐，那么，對于那些因貧窮而無力聘請辯護律師的被判刑人，又有什么理由拒絕適用第34條“應當為其指定辯護”的規定呢? 我們的態度很明確，最高人民法院在辦理死刑復核案件時，如果被告人沒有委托辯護人，就應當根據第34條第三款的規定，為其指定辯護。

理由有二：

第一，第34條關于“被告人可能被判處死刑”的規定，屬于法定應當指定辯護的強制性規定。作為一項總則性規定，沒有任何理由將直接關系著被告人生死問題的死刑復核程序排除在外。

第二，為沒有委托辯護人的被告人指定辯護律師，也是確保死刑復核程序公正外觀的客觀需要。根據修正后的《刑事訴訟法》第240條的規定，最高人民法院復核死刑案件應該詢問被告人;辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。在復核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。根據該條規定，我國死刑復核程序已經發生了某種“質”的變化：即，從純粹的最高人民法院的內部審查、復核程序，通過引入控辯雙方的力量和意見，初步實現了訴訟化改造。當然，在司法實踐中，這種訴訟化改造盡管不一定表現為開庭的方式、不一定采取控辯審三方集中在場聽取意見的方式，但是，就制度設計而言，第240條已經為控辯雙方介入提供了制度依據和契機。因此，既然辯護律師提出要求的，都應當聽取辯護律師的意見，那么，就產生了一個最基本的制度公正問題：如

果被告人沒有聘請辯護律師怎么辦?是聽之任之，還是根據死刑屬于強制辯護的案件范圍而為其制定辯護呢?很顯然，如果堅持死刑復核程序不適用制定辯護的舊習，那么，第240條的規定將會變成一個“有錢人條款”。

即，誰有錢請得起辯護律師，誰就有機會透過辯護律師的參與向最高人民法院陳述更具法律水準的意見。然而，刑事法律援助的最基本目的就是為刑事案件的辯護活動確立一個最基本的保障：不管你窮還富，你都可以享受到一個最基本的待遇。在關乎個人生死問題的死刑復核程序中，我們更應當堅守并維持這種最基本的公正性。因此，我個人認為，隨著辯護律師介入死刑復核程序成為一種制度化實踐，最高人民法院必須與時俱進，徹底放棄死刑復核程序不適用指定辯護的錯誤觀念，為死刑復核案件的被告人提供最基本的法律援助服務。 死刑復核程序必須有辯護律師的參與。

之所以如此，以下幾點尤其值得強調：

第一，死刑復核案件不僅僅是一種直接關系到個人生死的特殊案件類型，在當今我國，死刑復核程序事實上在很大程度上還承擔著一定公共政策形成的作用。這一點在吳英案中表現的非常明顯。公共政策不僅僅是法律政策、死刑政策，甚至還會牽扯到國家經濟領域的一些宏觀經濟決策與走向等問題。在吳英案中，就存在著一個國家如何對待民間借貸現象的宏觀經濟政策、法律政策問題。像這樣的案件，沒有律師的參與是不行的。在此之前，我特別跟澤濤兄溝通，希望他能集中談談美國法庭之友制度。在涉及公共政策形成時，個案已經不單單事關個人利益，而是牽扯到更多人的利益。大家回想一下吳英案，前前后后組織了多少次有關吳英案的研討會，而且，參與者不僅僅是法律界的專家，還有經濟學界的精英、江浙一帶的商人。因為吳英案不僅僅關乎吳英個人的生死，還涉及國家經濟政策的走向等社會問題。其實，即使不談吳英案，其他死刑案件中還同樣涉及到死刑政策的形成與選擇。例如，去年發生的夏俊峰案、藥家鑫案、李昌奎案。這些案件都已經不再是僅僅關乎個人的生死，而是代表著國家對待這種類型死刑案件將采取一種什么樣的刑事政策。在這些案件中，可能直接牽扯到公共政策形成。而公共政策的形成，僅僅靠查清事實、正確適用法律是無法解決的。因此，在此類案件中，還按照傳統的審核書面材料、訊問被告人，然后說“人是你殺的，沒問題”、“我也訊問你了，你自己也供認不諱”，是無法真正做到客觀公正的。因為這已經不僅僅是個案問題，而是牽扯到公共政策的形成。這是第一個理由，死刑復核程序因可能涉及公共政策問題，必須形成一種良性的程序參與機制。

第二，就個案而言，即使只談被判刑人的生死問題，法律問題和證據問題也非常復雜。近幾年我相對多地了解了張燕生律師辦理的念斌投毒案。這是一起發生在福建某地的投毒案件。就個人感受而言，這個案件的控訴證據存在很多疑點，甚至有可能是一起冤假錯案。但是，即使這樣漏洞百出的案件，如果沒有辯護律師的參與，也沒有辦法從證據上和邏輯上把這些疑點揭示出來?，F在因為專業律師的參與，念斌終于保了一條命?？墒?，在最高人民法院復核的死刑案件中，又有多少案件像念斌案這樣，除非有專業辯護律師的參與，否則，將會在強大的控方邏輯下，成為一個自圓其說、看似沒有任何漏洞的“鐵案”呢?因此，即使拋開公共政策問題，僅就個案生死問題而言，單靠訊問被判刑人也不一定能夠發現案件的真正疑點。在此意義上，為了保證死刑案件的辦案質量，必須強化專業辯護律師的參與。

第三，法律解釋的問題。在死刑案件中，同樣會遇到刑法條文的合理解釋問題，而這種解釋肯定超出了被判刑人的能力。 總之，我的基本觀點是：傳統的死刑復核程序觀念認為，只要能夠查清事實、準確適用法律，就能夠保證作出一個正確的死刑判決。但是，如果把視野放到公共政策的形成、放到法律的專業化、放到證據分析等問題時，這樣一種內部審核方式可能是遠遠不夠的。死刑復核程序需要引入律師的力量，而引入律師的力量就必須有一種制度來保障貧窮者也同樣能夠得到最基本的法律服務。我個人認為，死刑復核程序的訴訟化發展必然牽連出這樣一個問題：即，死刑復核案件的法律援助問題。

很多案件，當事人都是會委托律師的，律師在庭審中，就是被委托人，幫助當事人進行陳訴，辯論，使得最后的結果能夠盡最大的程度有利于當事人。法官也會根據律師的陳述，給予一定的判斷 ，但是死刑復核，法官一般都是聽取當事人的陳訴。

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