一、死刑復(fù)核強(qiáng)制辯護(hù)

死刑復(fù)核程序是專門針對(duì)死刑案件的一種 特殊救濟(jì)程序，是一種特殊的審判程序，是對(duì) 死刑進(jìn)行程序控制的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，目的在于 為死刑的適用增設(shè)最后一個(gè)把關(guān)口，從而能夠 貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策，嚴(yán)格控制死 刑數(shù)量。 但是死刑復(fù)核程序自產(chǎn)生以來因?yàn)槠?濃厚的行政色彩而存在諸多問題，尤其是律師 辯護(hù)在死刑復(fù)核程序中的缺失，律師辯護(hù)的虛 化使被追訴人處于更加弱勢的地位，無法使自 己的基本權(quán)利得到保障，可以說律師辯護(hù)關(guān)系 到死刑復(fù)核程序能否實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的功能。2012 年《刑事訴訟法》對(duì)死刑復(fù)核程序也做了一些 修改，表現(xiàn)出了訴訟化的傾向，但是對(duì)于律師 辯護(hù)的保障卻只提及了一下，沒有做過多的說 明，因此死刑復(fù)核程序中律師辯護(hù)的保障是我 們未來應(yīng)該關(guān)注的重點(diǎn)問題，尤其是在死刑復(fù) 核程序中確立強(qiáng)制辯護(hù)制度。

死刑復(fù)核程序中律師辯護(hù)的現(xiàn)行規(guī)定 及存在的問題——評(píng)析 2012 年《刑事訴訟法》 第 240 條 在實(shí)踐中，死刑復(fù)核程序中律師辯護(hù)的狀況是令人堪憂的，不僅在于律師的職業(yè)水平， 更在于死刑復(fù)核程序過于封閉，偏向行政化， 將律師拒之門外。其實(shí)之前，律師能否參與死 刑復(fù)核程序是一個(gè)有爭議的問題，刑事訴訟法 也沒有明確的規(guī)定，但是實(shí)際上律師在此時(shí)是 不能參與死刑復(fù)核程序的，而在最高人民法院 收回死刑復(fù)核權(quán)后，才逐漸允許律師參與死刑 復(fù)核程序。 2012 年 《刑事訴訟法》 240 條規(guī)定： 第 “最高人民法院復(fù)核死刑案件， 應(yīng)當(dāng)訊問被告人， 辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意 見，在死刑復(fù)核過程中，最高人民檢察院可以 向最高人民法院提出意見，最高人民法院應(yīng)當(dāng) 將死刑復(fù)核的結(jié)果通報(bào)最高人民檢察院。該條 系新增的規(guī)定，強(qiáng)化了死刑復(fù)核程序中的辯方 參與和檢查監(jiān)督，體現(xiàn)了死刑復(fù)核程序的訴訟 化改造傾向，這無疑是一大進(jìn)步，但不容否認(rèn) 的是，該條規(guī)定顯然過于原則，模糊，其實(shí)并 不能發(fā)揮很大的作用，細(xì)細(xì)分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)該 規(guī)定存在如下幾個(gè)問題：

( 一 ) 僅僅規(guī)定辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng) 聽取辯護(hù)律師的意見，但是沒有規(guī)定辯護(hù)律師 該如何提出辯護(hù)意見，即沒有規(guī)定辯護(hù)律師提

在死刑復(fù)核程序中，要不要為被判刑人指定辯護(hù)是一個(gè)亟待引起關(guān)注的問題。 在這次修法之前，辯護(hù)律師基本上沒有參與死刑復(fù)核程序的制度空間。長期以來，在我國司法實(shí)踐中，死刑復(fù)核程序是一個(gè)最高人民法院的內(nèi)部書面審核程序，或者說，書面的行政審查程序。在死刑復(fù)核過程中，最高法院法官都會(huì)親自訊問被判刑人，聽取其本人對(duì)于判處死刑的意見。在個(gè)別案件中，如果被判刑人的辯護(hù)律師有辦法，最高法院的法官一般也會(huì)接受辯護(hù)律師的書面意見。但總體而言，在死刑復(fù)核程序中，辯護(hù)律師的參與缺乏必要地制度保障和程序機(jī)制。

因此，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，對(duì)于可能判處死刑的案件，盡管刑訴法規(guī)定必須為其指定辯護(hù)，但是，在司法實(shí)踐中，死刑案件的指定辯護(hù)僅限于第一審、第二審。至于死刑復(fù)核程序，則不適用為被告人指定辯護(hù)的規(guī)定。

但是，根據(jù)修正后的《刑事訴訟法》第240條的規(guī)定，最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人;辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，辯護(hù)律師參與死刑復(fù)核程序?qū)⒊蔀橐环N制度化實(shí)踐。因此，在此制度框架下，我們必須重新審視我國死刑復(fù)核案件中一律不指定(辯護(hù))的習(xí)慣做法。換句話說，既然辯護(hù)律師參與死刑復(fù)核程序即將成為一種制度化實(shí)踐，那么，對(duì)于那些因貧窮而無力聘請辯護(hù)律師的被判刑人，又有什么理由拒絕適用第34條“應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)”的規(guī)定呢? 我們的態(tài)度很明確，最高人民法院在辦理死刑復(fù)核案件時(shí)，如果被告人沒有委托辯護(hù)人，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)第34條第三款的規(guī)定，為其指定辯護(hù)。

理由有二：

第一，第34條關(guān)于“被告人可能被判處死刑”的規(guī)定，屬于法定應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的強(qiáng)制性規(guī)定。作為一項(xiàng)總則性規(guī)定，沒有任何理由將直接關(guān)系著被告人生死問題的死刑復(fù)核程序排除在外。

第二，為沒有委托辯護(hù)人的被告人指定辯護(hù)律師，也是確保死刑復(fù)核程序公正外觀的客觀需要。根據(jù)修正后的《刑事訴訟法》第240條的規(guī)定，最高人民法院復(fù)核死刑案件應(yīng)該詢問被告人;辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。在復(fù)核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。根據(jù)該條規(guī)定，我國死刑復(fù)核程序已經(jīng)發(fā)生了某種“質(zhì)”的變化：即，從純粹的最高人民法院的內(nèi)部審查、復(fù)核程序，通過引入控辯雙方的力量和意見，初步實(shí)現(xiàn)了訴訟化改造。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，這種訴訟化改造盡管不一定表現(xiàn)為開庭的方式、不一定采取控辯審三方集中在場聽取意見的方式，但是，就制度設(shè)計(jì)而言，第240條已經(jīng)為控辯雙方介入提供了制度依據(jù)和契機(jī)。因此，既然辯護(hù)律師提出要求的，都應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見，那么，就產(chǎn)生了一個(gè)最基本的制度公正問題：如

果被告人沒有聘請辯護(hù)律師怎么辦?是聽之任之，還是根據(jù)死刑屬于強(qiáng)制辯護(hù)的案件范圍而為其制定辯護(hù)呢?很顯然，如果堅(jiān)持死刑復(fù)核程序不適用制定辯護(hù)的舊習(xí)，那么，第240條的規(guī)定將會(huì)變成一個(gè)“有錢人條款”。

即，誰有錢請得起辯護(hù)律師，誰就有機(jī)會(huì)透過辯護(hù)律師的參與向最高人民法院陳述更具法律水準(zhǔn)的意見。然而，刑事法律援助的最基本目的就是為刑事案件的辯護(hù)活動(dòng)確立一個(gè)最基本的保障：不管你窮還富，你都可以享受到一個(gè)最基本的待遇。在關(guān)乎個(gè)人生死問題的死刑復(fù)核程序中，我們更應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守并維持這種最基本的公正性。因此，我個(gè)人認(rèn)為，隨著辯護(hù)律師介入死刑復(fù)核程序成為一種制度化實(shí)踐，最高人民法院必須與時(shí)俱進(jìn)，徹底放棄死刑復(fù)核程序不適用指定辯護(hù)的錯(cuò)誤觀念，為死刑復(fù)核案件的被告人提供最基本的法律援助服務(wù)。 死刑復(fù)核程序必須有辯護(hù)律師的參與。

之所以如此，以下幾點(diǎn)尤其值得強(qiáng)調(diào)：

第一，死刑復(fù)核案件不僅僅是一種直接關(guān)系到個(gè)人生死的特殊案件類型，在當(dāng)今我國，死刑復(fù)核程序事實(shí)上在很大程度上還承擔(dān)著一定公共政策形成的作用。這一點(diǎn)在吳英案中表現(xiàn)的非常明顯。公共政策不僅僅是法律政策、死刑政策，甚至還會(huì)牽扯到國家經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一些宏觀經(jīng)濟(jì)決策與走向等問題。在吳英案中，就存在著一個(gè)國家如何對(duì)待民間借貸現(xiàn)象的宏觀經(jīng)濟(jì)政策、法律政策問題。像這樣的案件，沒有律師的參與是不行的。在此之前，我特別跟澤濤兄溝通，希望他能集中談?wù)劽绹ㄍブ阎贫取Ｔ谏婕肮舱咝纬蓵r(shí)，個(gè)案已經(jīng)不單單事關(guān)個(gè)人利益，而是牽扯到更多人的利益。大家回想一下吳英案，前前后后組織了多少次有關(guān)吳英案的研討會(huì)，而且，參與者不僅僅是法律界的專家，還有經(jīng)濟(jì)學(xué)界的精英、江浙一帶的商人。因?yàn)閰怯覆粌H僅關(guān)乎吳英個(gè)人的生死，還涉及國家經(jīng)濟(jì)政策的走向等社會(huì)問題。其實(shí)，即使不談吳英案，其他死刑案件中還同樣涉及到死刑政策的形成與選擇。例如，去年發(fā)生的夏俊峰案、藥家鑫案、李昌奎案。這些案件都已經(jīng)不再是僅僅關(guān)乎個(gè)人的生死，而是代表著國家對(duì)待這種類型死刑案件將采取一種什么樣的刑事政策。在這些案件中，可能直接牽扯到公共政策形成。而公共政策的形成，僅僅靠查清事實(shí)、正確適用法律是無法解決的。因此，在此類案件中，還按照傳統(tǒng)的審核書面材料、訊問被告人，然后說“人是你殺的，沒問題”、“我也訊問你了，你自己也供認(rèn)不諱”，是無法真正做到客觀公正的。因?yàn)檫@已經(jīng)不僅僅是個(gè)案問題，而是牽扯到公共政策的形成。這是第一個(gè)理由，死刑復(fù)核程序因可能涉及公共政策問題，必須形成一種良性的程序參與機(jī)制。

第二，就個(gè)案而言，即使只談被判刑人的生死問題，法律問題和證據(jù)問題也非常復(fù)雜。近幾年我相對(duì)多地了解了張燕生律師辦理的念斌投毒案。這是一起發(fā)生在福建某地的投毒案件。就個(gè)人感受而言，這個(gè)案件的控訴證據(jù)存在很多疑點(diǎn)，甚至有可能是一起冤假錯(cuò)案。但是，即使這樣漏洞百出的案件，如果沒有辯護(hù)律師的參與，也沒有辦法從證據(jù)上和邏輯上把這些疑點(diǎn)揭示出來。現(xiàn)在因?yàn)閷I(yè)律師的參與，念斌終于保了一條命。可是，在最高人民法院復(fù)核的死刑案件中，又有多少案件像念斌案這樣，除非有專業(yè)辯護(hù)律師的參與，否則，將會(huì)在強(qiáng)大的控方邏輯下，成為一個(gè)自圓其說、看似沒有任何漏洞的“鐵案”呢?因此，即使拋開公共政策問題，僅就個(gè)案生死問題而言，單靠訊問被判刑人也不一定能夠發(fā)現(xiàn)案件的真正疑點(diǎn)。在此意義上，為了保證死刑案件的辦案質(zhì)量，必須強(qiáng)化專業(yè)辯護(hù)律師的參與。

第三，法律解釋的問題。在死刑案件中，同樣會(huì)遇到刑法條文的合理解釋問題，而這種解釋肯定超出了被判刑人的能力。 總之，我的基本觀點(diǎn)是：傳統(tǒng)的死刑復(fù)核程序觀念認(rèn)為，只要能夠查清事實(shí)、準(zhǔn)確適用法律，就能夠保證作出一個(gè)正確的死刑判決。但是，如果把視野放到公共政策的形成、放到法律的專業(yè)化、放到證據(jù)分析等問題時(shí)，這樣一種內(nèi)部審核方式可能是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。死刑復(fù)核程序需要引入律師的力量，而引入律師的力量就必須有一種制度來保障貧窮者也同樣能夠得到最基本的法律服務(wù)。我個(gè)人認(rèn)為，死刑復(fù)核程序的訴訟化發(fā)展必然牽連出這樣一個(gè)問題：即，死刑復(fù)核案件的法律援助問題。

很多案件，當(dāng)事人都是會(huì)委托律師的，律師在庭審中，就是被委托人，幫助當(dāng)事人進(jìn)行陳訴，辯論，使得最后的結(jié)果能夠盡最大的程度有利于當(dāng)事人。法官也會(huì)根據(jù)律師的陳述，給予一定的判斷 ，但是死刑復(fù)核，法官一般都是聽取當(dāng)事人的陳訴。

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