全國人大常委會(huì)公布的《廣告法(修訂草案二次審議稿)》第五十三條第二款和第三款規(guī)定了廣告代言人的連帶責(zé)任：“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。”

一、歸責(zé)基礎(chǔ)

《廣告法》之所以要求廣告代言人在虛假廣告中與廣告主一起承擔(dān)連帶責(zé)任，其理論基礎(chǔ)在于民法上的信賴原理。廣告鑒證的突出作用在于，薦證人通過將其個(gè)人(尤其是名人)的人格或身份特征與產(chǎn)品的市場(chǎng)定位相結(jié)合，進(jìn)而提高產(chǎn)品在消費(fèi)者心中的認(rèn)知程度，并將消費(fèi)者對(duì)薦證人的認(rèn)同感轉(zhuǎn)化為對(duì)產(chǎn)品本身的認(rèn)同感，從而使消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品產(chǎn)生信賴。

這在廣告營銷學(xué)中被稱為意義遷移，即對(duì)于消費(fèi)者而言，名人的推薦或證言會(huì)發(fā)生由名人到產(chǎn)品再到消費(fèi)者之間的意義遷移。該理論認(rèn)為，社會(huì)各行各業(yè)的名人都代表著一系列獨(dú)特的符號(hào)意義，由名人所代言的產(chǎn)品，往往也浸透了名人的符號(hào)或象征意義，激發(fā)受眾對(duì)于名人與產(chǎn)品之間的記憶節(jié)點(diǎn)，從而在兩者之間建立鏈接。

根據(jù)民法上的信賴原理，能夠引發(fā)消費(fèi)者信賴的表意行為，通常主要包括法律陳述、專家意見、個(gè)人推薦、證明、承諾、擔(dān)保等，而廣告薦證人在廣告中所作的推薦和證言是一種典型的可能引發(fā)信賴的表意行為。在實(shí)踐中，廣告市場(chǎng)中大量存在的薦證廣告正是商家運(yùn)用薦證人的知名度及其推薦和證明行為，來強(qiáng)化消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的信賴，進(jìn)而影響消費(fèi)者的消費(fèi)決策。消費(fèi)者的信賴也構(gòu)成了法律對(duì)薦證行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)，是考察廣告代言人的薦證行為與消費(fèi)者決策之間是否存在因果關(guān)系的核心要素，也是要求廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)性要件。實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考察代言人在廣告中的代言行為，看其是屬于單純吸引受眾注意的提示行為，還是意在誘發(fā)受眾的消費(fèi)信賴。若是后者，一旦消費(fèi)者因信賴代言人的推薦或證明，則該代言人就要為受眾的信賴承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、分類解讀

消費(fèi)者的信賴雖然是要求廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，但需要提醒的是，并不是任何消費(fèi)者的一切信賴都可作為連帶責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)。例如，在司法實(shí)踐中，當(dāng)廣告代言人被起訴要求與廣告主一起承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí)，代言人及其律師往往會(huì)抗辯道：廣告代言人的代言行為與消費(fèi)者的消費(fèi)行為雖然可能存在基于某種信賴關(guān)系而產(chǎn)生聯(lián)系，但是這種聯(lián)系及其所依托的信賴關(guān)系屬于具有自主意識(shí)的社會(huì)人的自由意志行為，與代言行為并無法律上的因果關(guān)系，因而該信賴不屬于法律所調(diào)整的范圍。這一類型的抗辯揭示出了一個(gè)非常重要的問題，即是否所有的消費(fèi)者信賴都值得保護(hù)?這需要區(qū)分理性信賴和非理性信賴。以下將根據(jù)4種不同類型的廣告代言行為，對(duì)法律上所保護(hù)的信賴進(jìn)行分類解讀。

1.背景提示型廣告代言

在這類廣告代言中，代言人僅起到烘托背景、引發(fā)受眾關(guān)注的作用，進(jìn)而提示公眾關(guān)注某個(gè)商品信息，但代言人本人不對(duì)產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)性能和特點(diǎn)發(fā)表自己的主觀意見，如球星球衣上附著的商品名稱。在這種情形下，不管消費(fèi)者是否因此產(chǎn)生信賴，代言人都無須承擔(dān)連帶責(zé)任。這種單純依靠個(gè)人身份或形象誘發(fā)關(guān)注的行為本身不具有法律意義，若有瘋狂的“粉絲”僅據(jù)此產(chǎn)生消費(fèi)信賴，則屬于非理性的信賴，不產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)。但如果代言人在廣告中以推銷為目的，通過發(fā)表個(gè)人意見來誘導(dǎo)受眾模仿、強(qiáng)化受眾信賴，消費(fèi)者因此而購買相應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)，這樣的信賴需要得到法律的保護(hù)。因此，以廣告代言人在商業(yè)廣告中的行為意在單純吸引受眾注意還是誘發(fā)受眾的信賴為標(biāo)準(zhǔn)，可以將消費(fèi)者的信賴區(qū)分為理性信賴和非理性信賴，只有理性的信賴才可能在廣告代言行為與消費(fèi)行為之間發(fā)生因果關(guān)系。

2.推薦或勸誘型廣告代言

在這類廣告代言中，代言人在廣告中通過自己的言行向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品或服務(wù)，其目的是誘導(dǎo)消費(fèi)者購買或嘗試，如**白藥牙膏的代言人在廣告片中說道：“選一支好牙膏，給自己加一份健康保障。**白藥牙膏，國家保密配方。”這當(dāng)中的勸誘和推薦意圖十分明顯，若消費(fèi)者據(jù)此信賴**白藥牙膏是“一支好牙膏”，其“國家保密配方”還能“給自己加一份健康保障”，甚至還能刷出像代言人那樣的潔白牙齒，這些都屬于法律所保護(hù)的合理信賴。為避免承擔(dān)責(zé)任，代言人就應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事，于事前主動(dòng)進(jìn)行合理審查，若未予審查而代言了虛假廣告，則必須承擔(dān)法律責(zé)任。

3.證明或證言型廣告代言

在這類代言人中，代言人不僅利用自己的聲譽(yù)或信譽(yù)向受眾推薦產(chǎn)品，而且以保證人身份，對(duì)產(chǎn)品的質(zhì)量、性能、成分、功能等作出證明或保證，以誘導(dǎo)消費(fèi)者信賴，從而購買或嘗試該產(chǎn)品，如代言人指著三鹿奶粉說：“專業(yè)生產(chǎn)，品質(zhì)保證，名牌產(chǎn)品，讓人放心，還實(shí)惠，三鹿慧幼嬰幼兒奶粉，我信賴!”若消費(fèi)者因此信賴三鹿奶粉有“品質(zhì)保證”，還“讓人放心”，則這種信賴將受到法律的保護(hù)。

4.專家型廣告代言

代言人以本領(lǐng)域?qū)＜业纳矸莩霈F(xiàn)，在消費(fèi)者眼中，該領(lǐng)域?qū)＜彝扑]的產(chǎn)品更容易獲得消費(fèi)者的信任，專家代言與消費(fèi)決策之間具有更強(qiáng)的因果聯(lián)系，因而法律應(yīng)當(dāng)對(duì)專家代言人苛以更強(qiáng)的注意義務(wù)。在筆者看來，不管代言人事實(shí)上是否為本領(lǐng)域?qū)＜遥灰湟詫＜疑矸莩霈F(xiàn)，就構(gòu)成專家型代言，一旦有消費(fèi)者因信賴其代言而受到欺詐，該專家代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主一道承擔(dān)連帶責(zé)任。也許代言人會(huì)反駁，其雖然以專家面目出現(xiàn)，但實(shí)際上根本不是本領(lǐng)域?qū)＜遥瑳]有能力辨別真假，消費(fèi)者對(duì)于一個(gè)非本領(lǐng)域?qū)＜宜龅耐扑]不屬于合理信賴。對(duì)于這樣的抗辯理由，美國曾形成了這樣的意見：“明星出演了自己或許并不熟悉的行業(yè)的廣告，就帶有一種隱含的假定，即假定明星了解一些普通消費(fèi)者所不掌握的有關(guān)于該產(chǎn)品的信息，因此消費(fèi)者可以期待明星是在了解更多信息的基礎(chǔ)之上對(duì)產(chǎn)品表達(dá)看法的。”這表明，代言人是否真的屬于相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜遥⒉挥绊懛缮蠈?duì)消費(fèi)信賴的判斷。準(zhǔn)確來講，廣告代言人是否具有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)只會(huì)影響其注意義務(wù)的大小和責(zé)任程度，不會(huì)影響責(zé)任的成立。目前的修訂草案，在十幾種產(chǎn)品或服務(wù)領(lǐng)域直接禁止專家型代言，這樣的規(guī)制措施無疑是嚴(yán)厲的，顯示出我國立法者對(duì)專家型代言的警惕態(tài)度。

三、責(zé)任構(gòu)造

在廣告代言人連帶責(zé)任制度的設(shè)計(jì)上，《廣告法(修訂草案二次審議稿)》的規(guī)定也趨于成熟，目前以呈現(xiàn)出雙層的連帶責(zé)任制度構(gòu)造。

第一個(gè)層面的連帶責(zé)任制度來自于草案第五十三條第二款：“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一連帶責(zé)任極為嚴(yán)格，在責(zé)任構(gòu)成的主觀要件上，不要求廣告代言人明知或應(yīng)知廣告內(nèi)容虛假，只要其事實(shí)上代言了虛假廣告，就應(yīng)當(dāng)與廣告主一道，對(duì)消費(fèi)者的實(shí)際損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但在適用范圍上，這一嚴(yán)格的連帶責(zé)任制度僅適用于關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)領(lǐng)域，這與我國近年來嚴(yán)峻的消費(fèi)安全問題密不可分。

第二個(gè)層面的連帶責(zé)任制度源自草案第五十三條第三款：“前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。”很明顯，這一款在責(zé)任構(gòu)成要件上，明確要求廣告代言人對(duì)于代言虛假廣告的主觀狀態(tài)是明知或應(yīng)知，且適用范圍寬泛，除關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)領(lǐng)域均可適用。

這里的明知或應(yīng)知是侵權(quán)法上極為常見的概念。其中，明知相對(duì)容易判斷，是指廣告代言人實(shí)際上已經(jīng)知道廣告內(nèi)容虛假但仍進(jìn)行代言的情況，應(yīng)知?jiǎng)t相對(duì)不易判斷，它主要包括代言人本應(yīng)該知道廣告內(nèi)容虛假，但由于自己未予審查，或疏忽大意而沒有發(fā)現(xiàn)廣告內(nèi)容虛假的情況。在具體的虛假廣告案件中，若有證據(jù)表明代言人對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性根本未予審查，將被直接推定為應(yīng)知廣告內(nèi)容虛假而進(jìn)行代言，除非代言人有證據(jù)證明即便履行審查義務(wù)也不可能發(fā)現(xiàn)廣告內(nèi)容虛假。

責(zé)任認(rèn)定的最終目的是追究廣告代言人的法律責(zé)任。目前的《廣告法(修訂草案二次審議稿)》只規(guī)定了廣告代言人與廣告主一道承擔(dān)連帶責(zé)任，且與廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者相并列。然而，民法中的連帶責(zé)任通常分為一般連帶與補(bǔ)充連帶兩種。其中，一般連帶責(zé)任沒有先后順序，消費(fèi)者可以在責(zé)任主體當(dāng)中任選一個(gè)或多個(gè)承擔(dān)責(zé)任，而補(bǔ)充連帶則有先后順序限制，消費(fèi)者應(yīng)先找前一次序的責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，只有當(dāng)前一次序責(zé)任人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足時(shí)，才能要求后一次序的責(zé)任人承擔(dān)剩余的法律責(zé)任。由此帶來的問題是，《廣告法》的連帶責(zé)任究竟為一般連帶還是補(bǔ)充連帶?修訂草案對(duì)此沒有明確規(guī)定，但根據(jù)民法上的一般理解和慣例，除非有法律條文明確規(guī)定屬于補(bǔ)充連帶責(zé)任，否則法律上規(guī)定的連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)理解為一般連帶。

當(dāng)然，連帶責(zé)任只是相對(duì)于消費(fèi)者而言，在所有責(zé)任主體內(nèi)部仍有責(zé)任份額的劃分問題。當(dāng)某一個(gè)或數(shù)個(gè)連帶責(zé)任人向消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任之后，仍可以就自己額外承擔(dān)的部分，向其他連帶責(zé)任人追償，并在追償之訴中最終確定彼此之間的責(zé)任份額。廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人的責(zé)任份額，需要根據(jù)各自的注意義務(wù)大小，以及在發(fā)布虛假廣告過程中的過錯(cuò)程度加以確定。

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