[內容提要]：超鏈接（hyperlinks）是一種在INTERNET上獲取信息的工具，它只是提供一個計算機能看懂的文件地址，并沒有對被鏈接的信息做任何形式的操作，因而不構成復制、發行和演繹侵權，盡管它侵犯了公開傳播權，卻屬法定許可。根據商標法，超鏈接將他人的商品貼上自己的商標，構成了反向假冒，同時會削弱馳名商標的顯著性或區分性，也構成了商標注水。由反不正當競爭法來完成規制超鏈接侵權的使命更為妥當更為合理。目前有必要先采取一些治標之法，如允許參考性鏈接等。INTERNET是由無數的計算機組成的信息海洋，要便利快捷地在各具獨立性的計算機間或同一計算機的不同部分間獲取信息，就需要運用超鏈接技術。用戶只要點擊這些文本或圖形（即主題）就能看到主題所指向的具體文件或頁面的內容，從而幫助用戶快速有效地查詢和訪問有關信息，它像一個盡心盡職的導游，隨你所愿地帶你游覽你感興趣的每一處風景名勝。超鏈接分為兩種方式：正常鏈（normallinks）和埋置鏈（embeddinglinks）。正常鏈的正常取意于用戶可以看見這種鏈的存在以及這種鏈所導引的文件的轉換。埋置鏈則通常是以用戶看不見的方式，在網頁初次下載時就自動導引用戶瀏覽器去鏈接對象所在服務器獲取所鏈信息。它使得各網站可以通過超鏈接技術利用他人站點的內容來增添自己站點的吸引力和牟利能力，因此常常引起一系列訴訟：如微軟公司就因未經原告TicketMaster同意，在其網頁上創設了通向原告網頁的鏈接而成了被告。該案中微軟通過“縱深鏈”（“deep”links）繞過了原告的主頁，直接連到原告網站有關出售演出門票的網頁（Casenumber97-3055DDPC.D.Calif.filedApril28，1997）。“華盛頓郵報”訴“全部新聞”一案是另一個著名的案例。被告“全部新聞”網站未經原告許可設置了一個鏈接，該鏈接使用了視框（framelinks）技術，使得所鏈接的原告網頁的材料只顯示在一個較大的方框內，而其他那些環繞著該方框的框中出現的是被告的廣告等內容（Casenumber97Civ.1190（PKL）S.D.N.Y.filedFeb.20，1997）。一、超鏈接與版權上述兩案中，原告們在指控中一致認為被告超鏈接“復制”、“再版”了其網頁，侵犯了他們的版權。拋開判決結果不論，讓我們先用版權法來分析一下原告的訴訟請求是否成立。1.復制權復制是版權法中一個相當重要的概念。所謂復制，是指以任何方法對作品實施有體固定，并使其得以間接地向公眾傳播（法國《知識產權法》第L.122-3條）。美國版權法未對何為復制作出解釋，但該法第101條對“復制體”作出了界定：除唱片以外的物質體，其中固定有作品。且不論以現在已知的或將來開發的任何方法，但有關的作品應得直接或借助某種機器或設備的輔助而被感知、復制（reproduce）或以其他方式傳輸。盡管各國對復制及復制件的概念措辭不同，但都指明同一事實，即復制是作品的物質固定，是有形物重制。因此，構成復制必須具備三個條件。首先，以一定的方式對原作品內容全部或部分重復制作。此種方式應包括我國《著作權法實施條例》列舉的印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式，也應包括掃描、鍵盤輸入以及儲存等高科技方式，還應包括隨未來科技的發展所產生的種種未知的重制方式。其次，該重復制作必須有一定的表現形態，能讓人感知到原作品創作內容的存在。而此種感知既可以是通過人的感官直接認知，也可以借助于電腦等機器的運作間接認知。第三，必須固定在有形的物質載體上，例如瞬時投射在屏幕上的影像就不是復制。對用戶而言，當他訪問鏈接對象時，在其計算機中會產生一份與被鏈網頁“原件”相同的網頁；同時它也可以在計算機處理后，經顯示器等外設被人們感知，且這種感知與傳統方式相比在某種程度上更真實、更具人性化。但我們卻不能由此就說超鏈接構成了復制，因為它有著如下的獨到之處：首先，這種復制是在網絡的正常使用過程中產生的，是計算機系統自動產生的，不受人主觀控制，在現有技術條件下是難以避免的。其次，這一復制是在計算機內存，而不是硬盤等存儲體中生成的，是動態的“暫時的復制”，處于不斷刷新狀態，一旦計算機關閉，其復制件就會自然消失。再次，這種復制件還沒有被固定在有形的物質載體上，盡管能通過顯示器等感知，但如果不將它上傳下載到硬盤或打印出來，它就無法得以固定。這就像電視節目與電視機的關系，電視節目也能通過電視屏幕觀看，但卻沒有人說電視機復制了電視節目，畢竟不通過錄像機等設備是無法將電視節目固定下來的。由此可見，這種“暫時的復制”并不是版權法意義上的復制。