[內(nèi)容提要]：超鏈接（hyperlinks）是一種在INTERNET上獲取信息的工具，它只是提供一個計算機能看懂的文件地址，并沒有對被鏈接的信息做任何形式的操作，因而不構(gòu)成復(fù)制、發(fā)行和演繹侵權(quán)，盡管它侵犯了公開傳播權(quán)，卻屬法定許可。根據(jù)商標(biāo)法，超鏈接將他人的商品貼上自己的商標(biāo)，構(gòu)成了反向假冒，同時會削弱馳名商標(biāo)的顯著性或區(qū)分性，也構(gòu)成了商標(biāo)注水。由反不正當(dāng)競爭法來完成規(guī)制超鏈接侵權(quán)的使命更為妥當(dāng)更為合理。目前有必要先采取一些治標(biāo)之法，如允許參考性鏈接等。INTERNET是由無數(shù)的計算機組成的信息海洋，要便利快捷地在各具獨立性的計算機間或同一計算機的不同部分間獲取信息，就需要運用超鏈接技術(shù)。用戶只要點擊這些文本或圖形（即主題）就能看到主題所指向的具體文件或頁面的內(nèi)容，從而幫助用戶快速有效地查詢和訪問有關(guān)信息，它像一個盡心盡職的導(dǎo)游，隨你所愿地帶你游覽你感興趣的每一處風(fēng)景名勝。超鏈接分為兩種方式：正常鏈（normallinks）和埋置鏈（embeddinglinks）。正常鏈的正常取意于用戶可以看見這種鏈的存在以及這種鏈所導(dǎo)引的文件的轉(zhuǎn)換。埋置鏈則通常是以用戶看不見的方式，在網(wǎng)頁初次下載時就自動導(dǎo)引用戶瀏覽器去鏈接對象所在服務(wù)器獲取所鏈信息。它使得各網(wǎng)站可以通過超鏈接技術(shù)利用他人站點的內(nèi)容來增添自己站點的吸引力和牟利能力，因此常常引起一系列訴訟：如微軟公司就因未經(jīng)原告TicketMaster同意，在其網(wǎng)頁上創(chuàng)設(shè)了通向原告網(wǎng)頁的鏈接而成了被告。該案中微軟通過“縱深鏈”（“deep”links）繞過了原告的主頁，直接連到原告網(wǎng)站有關(guān)出售演出門票的網(wǎng)頁（Casenumber97-3055DDPC.D.Calif.filedApril28，1997）。“華盛頓郵報”訴“全部新聞”一案是另一個著名的案例。被告“全部新聞”網(wǎng)站未經(jīng)原告許可設(shè)置了一個鏈接，該鏈接使用了視框（framelinks）技術(shù)，使得所鏈接的原告網(wǎng)頁的材料只顯示在一個較大的方框內(nèi)，而其他那些環(huán)繞著該方框的框中出現(xiàn)的是被告的廣告等內(nèi)容（Casenumber97Civ.1190（PKL）S.D.N.Y.filedFeb.20，1997）。一、超鏈接與版權(quán)上述兩案中，原告?zhèn)冊谥缚刂幸恢抡J(rèn)為被告超鏈接“復(fù)制”、“再版”了其網(wǎng)頁，侵犯了他們的版權(quán)。拋開判決結(jié)果不論，讓我們先用版權(quán)法來分析一下原告的訴訟請求是否成立。1.復(fù)制權(quán)復(fù)制是版權(quán)法中一個相當(dāng)重要的概念。所謂復(fù)制，是指以任何方法對作品實施有體固定，并使其得以間接地向公眾傳播（法國《知識產(chǎn)權(quán)法》第L.122-3條）。美國版權(quán)法未對何為復(fù)制作出解釋，但該法第101條對“復(fù)制體”作出了界定：除唱片以外的物質(zhì)體，其中固定有作品。且不論以現(xiàn)在已知的或?qū)黹_發(fā)的任何方法，但有關(guān)的作品應(yīng)得直接或借助某種機器或設(shè)備的輔助而被感知、復(fù)制（reproduce）或以其他方式傳輸。盡管各國對復(fù)制及復(fù)制件的概念措辭不同，但都指明同一事實，即復(fù)制是作品的物質(zhì)固定，是有形物重制。因此，構(gòu)成復(fù)制必須具備三個條件。首先，以一定的方式對原作品內(nèi)容全部或部分重復(fù)制作。此種方式應(yīng)包括我國《著作權(quán)法實施條例》列舉的印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式，也應(yīng)包括掃描、鍵盤輸入以及儲存等高科技方式，還應(yīng)包括隨未來科技的發(fā)展所產(chǎn)生的種種未知的重制方式。其次，該重復(fù)制作必須有一定的表現(xiàn)形態(tài)，能讓人感知到原作品創(chuàng)作內(nèi)容的存在。而此種感知既可以是通過人的感官直接認(rèn)知，也可以借助于電腦等機器的運作間接認(rèn)知。第三，必須固定在有形的物質(zhì)載體上，例如瞬時投射在屏幕上的影像就不是復(fù)制。對用戶而言，當(dāng)他訪問鏈接對象時，在其計算機中會產(chǎn)生一份與被鏈網(wǎng)頁“原件”相同的網(wǎng)頁；同時它也可以在計算機處理后，經(jīng)顯示器等外設(shè)被人們感知，且這種感知與傳統(tǒng)方式相比在某種程度上更真實、更具人性化。但我們卻不能由此就說超鏈接構(gòu)成了復(fù)制，因為它有著如下的獨到之處：首先，這種復(fù)制是在網(wǎng)絡(luò)的正常使用過程中產(chǎn)生的，是計算機系統(tǒng)自動產(chǎn)生的，不受人主觀控制，在現(xiàn)有技術(shù)條件下是難以避免的。其次，這一復(fù)制是在計算機內(nèi)存，而不是硬盤等存儲體中生成的，是動態(tài)的“暫時的復(fù)制”，處于不斷刷新狀態(tài)，一旦計算機關(guān)閉，其復(fù)制件就會自然消失。再次，這種復(fù)制件還沒有被固定在有形的物質(zhì)載體上，盡管能通過顯示器等感知，但如果不將它上傳下載到硬盤或打印出來，它就無法得以固定。這就像電視節(jié)目與電視機的關(guān)系，電視節(jié)目也能通過電視屏幕觀看，但卻沒有人說電視機復(fù)制了電視節(jié)目，畢竟不通過錄像機等設(shè)備是無法將電視節(jié)目固定下來的。由此可見，這種“暫時的復(fù)制”并不是版權(quán)法意義上的復(fù)制。