未成年人是否能構(gòu)成特殊累犯

從法律體例上看，《刑法》第65條、第66條都?xì)w屬在總則中累犯規(guī)定之內(nèi)。前者是一般規(guī)定，是對“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的”加以規(guī)定，而后者規(guī)定“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯”是對前者的一種補充規(guī)定，強調(diào)了在這種情況下“以累犯論處”，是特殊情形下的累犯，兩者是遞進關(guān)系。前者的“但書”是把未成年人罪犯排除在累犯之外，而后者則是為前者補充入了其他形式的累犯，是包含在前者規(guī)定的累犯之內(nèi)的，是包括在“但書”之內(nèi)的。

從立法上看。通過修改第65條把未成年人排除在累犯之外，是《刑法修正案(八)》加大對未成年人保護的亮點之一，但《刑法修正案(八)》同時修改了第66條增加了兩個特殊累犯的罪名。如果認(rèn)為特殊累犯包括未成年人犯罪的話，那么立法時在把未成年人犯罪排除在累犯之外的同時又把未成年人犯罪納入特殊累犯之中，豈不是自相矛盾，有違了立法意圖。故不能構(gòu)成累犯。

未成年人是否構(gòu)成再犯

從法律體例上分析。《刑法》第65條、第66條與第356條，分屬總則和分則。前者是對累犯的規(guī)定，認(rèn)定累犯的依據(jù)，后者是針對毒品犯罪的特殊規(guī)定。前者是總則中的一般條款，雖然是對分則有指導(dǎo)意義的原則性規(guī)定，而后者是分則中針對具體罪名的特殊規(guī)定，是優(yōu)于前者的特別條款，因而兩者相不能等同。

從司法實踐中來看。2008年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會議紀(jì)要》(大連會議紀(jì)要)規(guī)定，“對于同時構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，應(yīng)當(dāng)同時引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰。”可見在實踐中，把累犯與再犯作為不同刑罰的量刑情節(jié)對待，沒有把累犯與再犯等同于起來，而且是得到最高人民法院認(rèn)可的，是在全國審判工作中形成較為一致意見。

從寬嚴(yán)相濟的刑事政策上來講。毒品犯罪一直是立法者打擊的重點。從修正前的《刑法》第17條第2款規(guī)定的已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人負(fù)刑事責(zé)任的八項罪中，包括了販賣毒品卻沒有包括特殊累犯的三種罪，可見這一立法現(xiàn)實。毒品再犯罪作為分則中的特別規(guī)定，體現(xiàn)出立法者對毒品犯罪的打擊的力度、打擊的決心，從立法開始就明顯強于一般犯罪或是特殊累犯中的“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪”。基于這種打擊力度的差異，毒品再犯對于未成年人犯罪也成立是正常的。另外，如果立法者有意把未成年人排除在再犯之外，修改《刑法》時對第356條也可增加“但書”內(nèi)容，實際上卻沒有這樣做。這種立法上的改或沒改，也正是體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟的政策。

從審判工作中考量。根據(jù)《刑法修正案(八)》修改的第74條規(guī)定，對于“累犯和犯罪集團的首要分子”不能適用緩刑。如果認(rèn)定未成年被告人系累犯，那么被告人失去了判處緩刑的機會，而未成年被告人被認(rèn)定毒品再犯，雖多了從重量刑的情節(jié)，但仍不排除適用緩刑的可能。故把未成年人犯罪排除在累犯之外，毒品再犯對未成年人犯罪成立，與對未成年人審判中的教育、挽救的原則仍相一致。

綜上，筆者認(rèn)為未成年人犯罪不構(gòu)成特殊累犯，但仍能構(gòu)成毒品再犯。