一、自動投案后兩審均翻供

被告人潘某與被害人張某某等人一起吃飯時，產生與張發生性關系的念頭，后在本市某賓館客房，潘某不顧張的反抗掙扎，強行對張實施了奸淫。偵查期間，被告人潘某自動投案并如實交代了自己強奸張某某的事實，但在法院一審、二審期間均翻供，二審法院經審理，以事實不清、證據不足，發回重審。重審期間，被告人潘某又如實供認了犯罪事實。

二、重審期間又認罪能否認定自首

本案對潘某構成強奸罪無爭議，但對潘某在重審期間認罪，能否認定為自首，有意見認為，不應認定為自首。首先《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規定：“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后，又翻供的，不能認定為自首;但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。”根據該解釋，對自動投案如實交代后翻供的，認定自首有嚴格的時間限制，即“一審判決前”。本案被告人在一審判決前并沒有認罪。發回重審的案件雖然法律規定適用一審程序，但重審與一審有本質的區別，不能簡單與一審相等同，因此即使其認罪仍屬一審判決后。其次，法律規定對一審判決前不認罪，即使在二審期間認罪，仍不屬自首。本案被告人已經一審、二審均沒有認罪，發回重審與被告人不認罪有著直接的聯系。發回重審已嚴重浪費了司法資源，如還認定為自首，會形成錯誤的司法導向，促使更多的被告人存有僥幸心理，助長翻供之風，直到最后迫不得已的情況下才認罪。這顯然會給司法工作帶來被動，不利于維護判決的穩定性和嚴肅性，也不利于敦促犯罪分子真誠悔罪。

本文則認為，可認定自首。

(一)發回重審是二審法院認為一審事實不清證據不足，撤銷原判，由一審法院對該案重新進行審理。案件發回重審時，原一審判決已被撤銷，不發生法律效力。根據法律規定，重審案件由一審法院另行組成合議庭，按照一審程序，重新進行審理。重審中，被告人可享有與原一審程序相同的訴訟權利，也就是重審后的判決仍屬一審判決，因此被告人在重審期間又能如實供述的，還屬于司法解釋規定的“一審判決前”，故可以認定為自首;

(二)刑法設立自首制度的立法本意一是鼓勵犯罪分子主動歸案，認罪悔罪，減輕其人身危險性，促使其改過自新;二是降低司法成本，提高司法效率。本案被告人在重審期間能認罪悔罪，說其人身危險性已有所減輕，有利于其改過自新，實現刑罰的目的。因此對被告人在重審期間認罪，予以法律評價為自首，符合立法本意;

(三)刑事訴訟中，檢察機關承擔指控犯罪的職能，其應當向法庭舉出足以證實被告人犯罪的全部證據，而被告人沒有自證其罪的義務。本案被發回重審的根本原因，是檢察機關收集的證據不充分，舉證不力，而不是被告人不認罪。現被告人認罪，表明其已有悔罪之心，也為司法機關查證犯罪提供了便利，認定其自首并適當從輕處罰，并不會形成錯誤的司法導向;四、在法律沒有限制性規定的情況下，本著有利于被告人的原則，可以認定這種情況符合司法解釋規定的“一審判決前”，認定為自首。

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