自首是司法實踐中比較常見、較為廣泛適用的法定量刑情節，從溧陽市檢察院近年來所辦的貪污賄賂案件看，認定自首的案件約占立案總數的80%以上，因此正確認定自首，對于維護司法公正、有效懲治腐敗、落實寬嚴相濟的刑事司法政策、構建和諧社會具有十分重要的意義?！吨腥A人民共和國刑法》第六十七條規定：犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。最高法在《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中對自首的認定也作了相關的規定，但面對復雜的司法實踐，法律和司法解釋還顯得不具體、不明確，認識不一致、執法不統一的問題大量存在，嚴重影響執法效果。本文擬就實踐中對自首認定幾個有爭議問題談些粗淺的看法。

一、“自動投案”的認定

“自動投案”是成立自首的重要條件，在辦理貪污賄賂案件的司法實踐中，主要應把握立案前幾種歸案情況的認定。偵查機關根據案件來源，雖然認為嫌疑人可能構成犯罪，但出于成案率、起訴率、有罪判決率等問題的考慮，普遍存在不破不立的現象。立案前對于嫌疑人來說，尚未進入刑事訴訟程序，不存在訊問，也不允許采取強制措施，嫌疑人在這種情況下到案，一般應認定為自動投案，如能交待自已罪行，不論犯罪事實是否被發覺，應認定為自首。偵查機關一般通過以下形式讓其到案。

(一)直接通知。偵查機關口頭或者電話通知嫌疑人到案，這種情況，不論是否告知“審查”內容，只要不是以與案件無關的方法“欺騙”其到案，筆者認為這種歸案符合《解釋》第一條的規定，符合自首的立法本意，因為“通知”不具有強制性，嫌疑人完全有條件回避，甚至可以逃之夭夭，所以這種歸案具有主動性、自愿性，可以認定為“自動投案”，進而如實供述可以認定為自首。

(二)簡接通知。偵查機關不是直接聯系嫌疑人，而是告知嫌疑人所在的單位或基層部門等，委托單位或基層部門等通知嫌疑人。如果嫌疑人明確知道單位或基層部門是傳達偵查機關的通知要求的，說明嫌疑人具有投案的主動性，可以認定為“自動投案”。如果嫌疑人不知道單位或基層部門等是傳達偵查機關通知要求的，難以證明嫌疑人具有投案的主動性，一般不宜認定為自動投案。

(三)親自帶走。偵查人員已經掌握了一定的犯罪證據，直接將嫌疑人帶走，不能構成“自動投案”。因為直接帶走嫌疑人，不同于前文所論述的通知嫌疑人到案。后者嫌疑人還可以有選擇是否自動歸案的余地，有“選擇權”;而前者不存在選擇問題，在偵查人員需要帶走該嫌疑人時，司法人員已經形成了足夠的刑法威懾力，嫌疑人只能配合執法，否則可以定性為“抗拒執法”，嫌疑人在這種執法行為下的配合執法多是出于畏懼法律權威，與“自動投案”的主動悔罪有很大的區別。

(四)紀檢部門移送。紀檢部門應視為《刑法》第六十七條的“司法部門”。紀檢部門的“雙規”是指有違法犯罪嫌疑的黨員或國家機關工作人員，在紀檢監察機關指定的地點指定的時間交代問題的一種組織措施，這種措施賦予了紀檢部門在處理腐敗問題時候“準司法機關”的性質，在強大的國家機器面前，涉嫌貪污受賄的嫌疑人惟有俯首認罪。如果紀檢監察機關事先已經掌握有關事實和證據，對被查處人采取調查措施后，被查處人在向其出示有關證據后，才交代犯罪事實的，不能認定為自首。紀檢監察機關事先掌握的有關事實和證據經查不實，被查處人在調查期間主動交代了其他不為所知的犯罪事實，此種情形符合投案自首的條件，應認定為自首。被查處人在調查期間，除了如實交代紀檢監察機關已經掌握的犯罪事實外，還主動交代了與紀檢監察機關掌握的不同種罪的犯罪事實，則應當認定為自首。如系同種罪行的，則不能認定為自首。

二、“形跡可疑”的認定

《解釋》第一條第(一)項規定，“罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關部門組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己罪行的……應當視為自動投案”。司法實踐中認定“形跡可疑”時應注意兩點：一是必須是未發現罪行，包括未發現犯罪及發現了犯罪但未發現犯罪嫌疑人。二是在嫌疑人承認罪行前，偵查機關對犯罪事實和犯罪證據的掌握程度如何。如果根據現在已有的線索和情況足以判斷基本的犯罪事實或者掌握了足以斷定某人實施某種犯罪的重要證據，則不宜認定為“因形跡可疑被查詢”而視為自動投案。如果現有的線索不足以作為判斷基本犯罪事實的證據，不能作為刑法上的證據使用時，則可以認定為“因形跡可疑被查詢”如實供述而視為自首。而且不論是經過了多少次教育盤問，只要是偵查機關僅認為“形跡可疑”，而犯罪嫌疑人交代了，都可以構成“自動投案”。

三、“還未掌握”的認定

根據《刑法》第六十七條第二款的關于特別自首的規定“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”在司法實踐中如何界定“還未掌握”，主要存在著兩種不同的觀點，一種認為是司法機關還未發現已因特定罪行被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯所實施的其他犯罪中的“任何線索和證據”;另一種認為即使在司法機關已經掌握一定線索和證據的情況下，只要憑借這些線索尚不足合理地將行為人推定為某宗罪行的犯罪嫌疑人，此時仍然不能認為司法機關已經掌握了犯罪事實。為了更好的發揮自首制度的作用，鼓勵更多的犯罪人悔過自新，有助于偵查經濟的功能，對成立特別自首的條件不宜限定太死，只要具備以下條件之一，就可以認定為“還未掌握”：1、

司法機關尚不知道犯罪發生，這是基本層次;2、司法機關雖然發現犯罪發生，但不知道犯罪嫌疑人是誰;3、司法機關已經發現了犯罪的發生，并已有個別線索或證據指向某人，使得司法機關對其產生犯罪懷疑，但尚不足以據此確定其為該罪行的犯罪嫌疑人。

四、辯解與翻供的認定

司法實踐中，犯罪分子投案自首后，在庭審中往往會將故意犯罪辯解為過失犯罪，或者辯解為主觀上無犯罪意圖。對犯罪分子的這種行為，是繼續認定自首情節，還是認定其是在翻供，這也是司法實踐中經常遇見的問題。翻供是為了逃脫罪責，是犯罪分子在沒有任何法律、事實、證據方面的依據時否定自己的罪行。犯罪分子如果翻供，就會喪失“如實供述自己的罪行”的要件，從而不能成立自首。但這里需將正當辯解和翻供區別開來，正當辯解是被告人對自己行為的性質、犯罪情節、定罪量刑的證據等發表看法，而非否定其所實施的客觀行為，與翻供有著本質的區別。也正是基于上述原因，《最高人民法院關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復》明確指出：犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立。

五、二審期間自首的認定。

二審期間的自首認定應嚴格遵循依法原則和上訴不加刑原則。依法原則要求嚴格依照刑法及有關司法解釋的規定認定自首。因此，被告人一審階段始終翻供，二審期間又如實供述的，二審法院不能再認定為自首。否則，容易滋長被告人在一審判決前竭力抵賴，如抵賴不掉二審時再作供述也不遲的心態。反之，被告人一審階段符合自動投案、如實供述條件而被認定為自首，即便在二審期間翻供的，二審法院也不能改變對自首的認定。因為一審判決認定被告人自首符合法律規定，而二審期間受上訴不得加重對被告人刑罰的規定限制，故改變對自首的認定沒有實際意義。

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