【基本案情】

2002年3月9日晚21時許，被告人夏*玉至江蘇省興化市戴窯鎮影劇院，以找人為由欲進場看音樂會，遭到江蘇省淮陰歌舞團工作人員周-聰的阻攔。夏*玉即上前揪住周-聰的頭發，拳擊周-聰的頭部，當該歌舞團駕駛員紀*昌上前勸阻夏*玉不要打人時，夏*玉轉身對紀*昌面部一拳，又踢其腹部一腳，致使紀*昌脾臟破裂，并于當晚行脾臟切除手術。經法醫鑒定：紀*昌腹部損傷為重傷。案發后，被告人夏*玉與受害人紀*昌達成賠償協議，計賠償紀*昌各項費用計人民幣42000元。

【分歧意見】

本案在審理過程中，對被告人夏*玉尋釁滋事過程中直接致人重傷的行為屬牽連犯，并無爭議，但對該行為應否實行數罪并罰，存在兩種不同意見：

第一種意見認為：刑法第二百九十二條第一款規定了聚眾斗毆罪的四種罪狀及其量刑幅度，同時第二款明文規定，“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定處罰?！奔窗垂室鈧ψ锖凸室鈿⑷俗锾幜P。而刑法第二百九十三條只規定了尋釁滋事罪的四種罪狀及其量刑幅度，對在尋釁滋事中致人重傷、死亡的，則未作出規定。上述兩者在司法實踐中均存在著致人重傷、死亡的犯罪行為，尋釁滋事中致人重傷、死亡未作規定，意味著可實行數罪并罰。且蘇高法[2000]174號《江蘇省高級人民法院關于審理刑事案件中具體應用法律的若干問題的意見》規定，尋釁滋事中直接致人重傷、死亡，構成犯罪的，分別按尋釁滋事罪和故意傷害罪或故意殺人罪定罪，實行數罪并罰。據此，本案被告人夏*玉尋釁滋事過程中直接致人重傷，已構成犯罪，應當按尋釁滋事罪和故意傷害罪定罪，實行數罪并罰。

第二種意見認為：被告人夏*玉尋釁滋事過程中直接致人重傷的行為應定故意傷害罪，不實行數罪并罰。

【評析】

筆者同意第二種意見。其理由如下：

一、我國刑法總則對牽連犯的概念及其處斷原則沒有明確規定，刑法分則對于牽連犯的處斷原則規定亦不統一，大致有以下幾種情況：一是擇一重罪處罰。如刑法第三百九十九條第三款規定，司法工作人員貪贓枉法，有前二款行為的，同時又構成本法第三百八十五條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。二是從一罪處罰。如刑法第二百九十二條第二款規定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定處罰。三是按一罪定罪從重處罰。如刑法第二百五十三條第二款規定，（郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報）犯前款罪而竊取財物的，依照本法第二百六十四條的規定定罪從重處罰。四是依照數罪并罰的規定處罰。如刑法第一百五十七條第二款規定。以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百二十七條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行執務罪，依照數罪并罰的規定處罰。所以，不能因為聚眾斗毆和尋釁滋事兩者在司法實踐中均存在著致人重傷、死亡的犯罪行為，在聚眾斗毆罪的法條中有了明文規定，而尋釁滋事罪的法條中未作規定時，就必然意味著可實行數罪并罰。

二、蘇高法[2000]174號《江蘇省高級人民法院關于審理刑事案件中具體應用法律的若干問題的意見》，其性質屬于規范性文件，對轄區內的案件審理具有指導、規范作用。通常情況下，本轄區法院應當貫徹執行。但該文件關于“尋釁滋事中直接致人重傷、死亡，構成犯罪的，分別按尋釁滋事罪和故意傷害罪或故意殺人罪定罪，實行數罪并罰”的規定，既無法律依據，又欠司法解釋支持，顯屬無權解釋，如果按此規定執行，則有違罪刑法定原則。

三、由于刑事立法不明確、不統一，致使我國刑法理論學界對其他刑法沒有明文規定的牽連犯罪的處斷原則一直存有爭議，在司法實務中，有的是從一重罪處罰，有的則是實行數罪并罰。鑒于牽連犯比數罪輕比一罪重的特點，筆者主張，對刑法沒有明文規定的牽連犯罪的處斷原則是，在從一重罪處罰的基礎上從重處罰，即應當擇一重從重處斷。首先，牽連犯雖然實際上構成了數罪，但因牽連犯的特點就在于行為人實施的“數罪”與一般的“數罪”并不相同。牽連犯所實施的數罪之間或者是原因行為與結果行為，或者是手段行為與目的行為的關系，又或者是以上兩者的混合體。其追求的犯罪目的只有一個，同追求幾個犯罪目的的數罪相比，社會危害性又相對較小，所以，對牽連犯除法有明文規定外，不應當適用數罪并罰的原則。其次，牽連犯不是通常的數個獨立的犯罪，也不是單獨的一罪，其社會危害程度、行為人主觀惡性等方面都比單純的一罪嚴重，也就是說其社會危害性大于一罪小于數罪，因此，單純以其數行為的一行為處罰，即或擇一重罪處斷仍有重罪輕罰之嫌，均不能真正體現罪刑相適應的刑法基本原則。再次，《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第(五)項規定：“實施盜竊犯罪，造成公私財物損毀的，以盜竊罪從重處罰；又構成其他犯罪的，擇一重罪從重處罰”。根據上述司法解釋精神，對于一般牽連犯，應當按照擇一重罪從重處斷的原則定罪處罰。