【基本案情】

2002年3月9日晚21時許，被告人夏*玉至江蘇省興化市戴窯鎮(zhèn)影劇院，以找人為由欲進(jìn)場看音樂會，遭到江蘇省淮陰歌舞團(tuán)工作人員周-聰?shù)淖钄r。夏*玉即上前揪住周-聰?shù)念^發(fā)，拳擊周-聰?shù)念^部，當(dāng)該歌舞團(tuán)駕駛員紀(jì)*昌上前勸阻夏*玉不要打人時，夏*玉轉(zhuǎn)身對紀(jì)*昌面部一拳，又踢其腹部一腳，致使紀(jì)*昌脾臟破裂，并于當(dāng)晚行脾臟切除手術(shù)。經(jīng)法醫(yī)鑒定：紀(jì)*昌腹部損傷為重傷。案發(fā)后，被告人夏*玉與受害人紀(jì)*昌達(dá)成賠償協(xié)議，計賠償紀(jì)*昌各項費用計人民幣42000元。

【分歧意見】

本案在審理過程中，對被告人夏*玉尋釁滋事過程中直接致人重傷的行為屬牽連犯，并無爭議，但對該行為應(yīng)否實行數(shù)罪并罰，存在兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為：刑法第二百九十二條第一款規(guī)定了聚眾斗毆罪的四種罪狀及其量刑幅度，同時第二款明文規(guī)定，“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定處罰。”即按故意傷害罪和故意殺人罪處罰。而刑法第二百九十三條只規(guī)定了尋釁滋事罪的四種罪狀及其量刑幅度，對在尋釁滋事中致人重傷、死亡的，則未作出規(guī)定。上述兩者在司法實踐中均存在著致人重傷、死亡的犯罪行為，尋釁滋事中致人重傷、死亡未作規(guī)定，意味著可實行數(shù)罪并罰。且蘇高法[2000]174號《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理刑事案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的意見》規(guī)定，尋釁滋事中直接致人重傷、死亡，構(gòu)成犯罪的，分別按尋釁滋事罪和故意傷害罪或故意殺人罪定罪，實行數(shù)罪并罰。據(jù)此，本案被告人夏*玉尋釁滋事過程中直接致人重傷，已構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)按尋釁滋事罪和故意傷害罪定罪，實行數(shù)罪并罰。

第二種意見認(rèn)為：被告人夏*玉尋釁滋事過程中直接致人重傷的行為應(yīng)定故意傷害罪，不實行數(shù)罪并罰。

【評析】

筆者同意第二種意見。其理由如下：

一、我國刑法總則對牽連犯的概念及其處斷原則沒有明確規(guī)定，刑法分則對于牽連犯的處斷原則規(guī)定亦不統(tǒng)一，大致有以下幾種情況：一是擇一重罪處罰。如刑法第三百九十九條第三款規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法，有前二款行為的，同時又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。二是從一罪處罰。如刑法第二百九十二條第二款規(guī)定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定處罰。三是按一罪定罪從重處罰。如刑法第二百五十三條第二款規(guī)定，（郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報）犯前款罪而竊取財物的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪從重處罰。四是依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。如刑法第一百五十七條第二款規(guī)定。以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百二十七條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行執(zhí)務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。所以，不能因為聚眾斗毆和尋釁滋事兩者在司法實踐中均存在著致人重傷、死亡的犯罪行為，在聚眾斗毆罪的法條中有了明文規(guī)定，而尋釁滋事罪的法條中未作規(guī)定時，就必然意味著可實行數(shù)罪并罰。

二、蘇高法[2000]174號《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理刑事案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的意見》，其性質(zhì)屬于規(guī)范性文件，對轄區(qū)內(nèi)的案件審理具有指導(dǎo)、規(guī)范作用。通常情況下，本轄區(qū)法院應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行。但該文件關(guān)于“尋釁滋事中直接致人重傷、死亡，構(gòu)成犯罪的，分別按尋釁滋事罪和故意傷害罪或故意殺人罪定罪，實行數(shù)罪并罰”的規(guī)定，既無法律依據(jù)，又欠司法解釋支持，顯屬無權(quán)解釋，如果按此規(guī)定執(zhí)行，則有違罪刑法定原則。

三、由于刑事立法不明確、不統(tǒng)一，致使我國刑法理論學(xué)界對其他刑法沒有明文規(guī)定的牽連犯罪的處斷原則一直存有爭議，在司法實務(wù)中，有的是從一重罪處罰，有的則是實行數(shù)罪并罰。鑒于牽連犯比數(shù)罪輕比一罪重的特點，筆者主張，對刑法沒有明文規(guī)定的牽連犯罪的處斷原則是，在從一重罪處罰的基礎(chǔ)上從重處罰，即應(yīng)當(dāng)擇一重從重處斷。首先，牽連犯雖然實際上構(gòu)成了數(shù)罪，但因牽連犯的特點就在于行為人實施的“數(shù)罪”與一般的“數(shù)罪”并不相同。牽連犯所實施的數(shù)罪之間或者是原因行為與結(jié)果行為，或者是手段行為與目的行為的關(guān)系，又或者是以上兩者的混合體。其追求的犯罪目的只有一個，同追求幾個犯罪目的的數(shù)罪相比，社會危害性又相對較小，所以，對牽連犯除法有明文規(guī)定外，不應(yīng)當(dāng)適用數(shù)罪并罰的原則。其次，牽連犯不是通常的數(shù)個獨立的犯罪，也不是單獨的一罪，其社會危害程度、行為人主觀惡性等方面都比單純的一罪嚴(yán)重，也就是說其社會危害性大于一罪小于數(shù)罪，因此，單純以其數(shù)行為的一行為處罰，即或擇一重罪處斷仍有重罪輕罰之嫌，均不能真正體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。再次，《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第(五)項規(guī)定：“實施盜竊犯罪，造成公私財物損毀的，以盜竊罪從重處罰；又構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪從重處罰”。根據(jù)上述司法解釋精神，對于一般牽連犯，應(yīng)當(dāng)按照擇一重罪從重處斷的原則定罪處罰。