一、證監(jiān)會行政處罰監(jiān)管措施有哪些?

證監(jiān)會行政處罰監(jiān)管措施一般有，監(jiān)管談話、談話提醒;重點關(guān)注、出具監(jiān)管關(guān)注函、出具警示函;記入誠信檔案;責(zé)令改正;指定中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行核查;要求報送專門報告、提交合規(guī)檢查報告，要求披露資料; 通知出境管理機(jī)關(guān)依法阻止其出境;限制業(yè)務(wù)活動;請司法機(jī)關(guān)禁止其轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓或者以其他方式處分財產(chǎn)，或者在財產(chǎn)上設(shè)定其他權(quán)利;限制分配紅利。隨著我國證券市場的發(fā)展，對證券市場違法行為的監(jiān)管體系日漸成熟，作為我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的中國證監(jiān)會的監(jiān)管措施或手段也越來越多樣化。

2002年，中國證監(jiān)會在《關(guān)于進(jìn)一步完善中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰體制的通知》(以下簡稱《通知》)中，首次提出了“非行政處罰性監(jiān)管措施”的概念，并對非行政處罰性監(jiān)管措施作出了與行政處罰不同的程序規(guī)定。然而，值得研究的是，這些非行政處罰性監(jiān)管措施是否確實具有“非行政處罰性”?中國證監(jiān)會是否有權(quán)采取這些監(jiān)管措施?行使這些措施時應(yīng)遵循怎樣的程序?我國學(xué)界對上述有關(guān)問題的研究基本處于空白狀態(tài)，但對這些問題的研究不但不助于促進(jìn)中國證監(jiān)會依法行政，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，而且對于證券市場的長遠(yuǎn)健康發(fā)展有著非常重要的意義。

二、中國證監(jiān)會非行政處罰性監(jiān)管措施的類型

根據(jù)《通知》中的相關(guān)規(guī)定，中國證監(jiān)會的非行政處罰性監(jiān)管措施是指中國證監(jiān)會對證券違法行為施加的一種監(jiān)管措施，但該等措施不屬于行政處罰(即不屬于行政處罰法和相關(guān)法律和行政法規(guī)中規(guī)定的行政處罰類型)，同時由于該等措施是調(diào)查工作完成后作出的，因此調(diào)查、檢查措施以及在調(diào)查、檢查過程中采取的一些監(jiān)管措施應(yīng)不屬于非行政處罰性監(jiān)管措施的范疇。我國現(xiàn)行法律法規(guī)及規(guī)范性文件中符合《通知》中界定的非行政處罰性監(jiān)管措施如下：

(1)監(jiān)管談話、談話提醒;

(2)重點關(guān)注、出具監(jiān)管關(guān)注函、出具警示函;

(3)記入誠信檔案

(4)責(zé)令改正;

(5)指定中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行核查;

(6)要求報送專門報告、提交合規(guī)檢查報告，要求披露資料;

(7)請司法機(jī)關(guān)禁止其轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓或者以其他方式處分財產(chǎn)，或者在財產(chǎn)上設(shè)定其他權(quán)利

(8)通知出境管理機(jī)關(guān)依法阻止其出境;

(9)限制業(yè)務(wù)活動;

(10)限制分配紅利;

(11)限制向董事、監(jiān)事、高級管理人員支付報酬、提供福利

(12)限制轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者在財產(chǎn)上設(shè)定其他權(quán)利，限制證券買賣;

(13)限制董事、監(jiān)事、高級管理人員權(quán)利;責(zé)令保薦機(jī)構(gòu)更換保薦代表人;

(14)限制有關(guān)股東行使股東權(quán)利;

(15)責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)，停止批準(zhǔn)新業(yè)務(wù);

(16)停止批準(zhǔn)增設(shè)、收購營業(yè)性分支機(jī)構(gòu);

(17)責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召彙和；蛘呓K止回購股份活動;

(18)暫停履行職務(wù);

(19)指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管公司;

(20)暫不受理業(yè)務(wù)或業(yè)務(wù)資格申請、暫緩審核相關(guān)申請;

(21)責(zé)令更換董事、監(jiān)事、高級管理人員;

(22)責(zé)令股東轉(zhuǎn)讓股權(quán);

(23)一定期間內(nèi)不受理有關(guān)文件、申請或推薦;

(24)記入誠信檔案并公布;

(25)向社會公示違反承諾的情況;

(26)認(rèn)定為不適宜擔(dān)任相關(guān)職務(wù);認(rèn)定為不適當(dāng)人選;

(27)不予注冊登記，從名單中去除;

(28)證券市場禁入;

(29)撤銷證券公司。

三、中國證監(jiān)會非行政處罰性監(jiān)管措施的性質(zhì)分析

在上述監(jiān)管措施中，4-20項屬于行政強(qiáng)制措施的范疇，21-29項應(yīng)被認(rèn)定為行政處罰，而1-3項的性質(zhì)則需要具體分析。

(一)將4-20項定性為行政強(qiáng)制措施的理由

1.行政強(qiáng)制措施的定義與特征辨析

行政強(qiáng)制措施在中國還僅僅是一個學(xué)理概念，學(xué)界對其理解不盡一致。結(jié)合行政強(qiáng)制法草案的征求意見稿(以下稱征求意見稿)及國內(nèi)外學(xué)者對該概念的較為一致的看法，傾向于將行政強(qiáng)制措施定義為：行政機(jī)關(guān)在實施行政管理的過程中，依法對公民人身自由進(jìn)行暫時性限制，或者對公民、法人、其他組織的財產(chǎn)實施暫時性控制或?qū)ζ湫袨楹推渌麢?quán)利實施暫時性限制的措施。它具有如下特征：

(1)強(qiáng)制性

行政強(qiáng)制的強(qiáng)制性表現(xiàn)在對行政相對人的人身、財產(chǎn)、行為或權(quán)利的強(qiáng)制限制或控制，這種強(qiáng)制不一定體現(xiàn)在實施該等行為的強(qiáng)制性上，但該等行為造成的結(jié)果一定是強(qiáng)制性的。這一特征使行政強(qiáng)制措施與行政非強(qiáng)制措施得以區(qū)分。

(2)臨時性和非最終性

這是行政強(qiáng)制措施區(qū)別于行政處罰的最顯著的特征。采取行政強(qiáng)制措施的目的是為了確保行政管理活動的順利進(jìn)行或行政執(zhí)法結(jié)果的實現(xiàn)，或為了預(yù)防、制止某種危險狀況或危害狀態(tài)的發(fā)生，因而當(dāng)行政管理活動順利進(jìn)行的障礙或危險狀況、危害狀態(tài)被排除或行政相對人履行規(guī)定的義務(wù)后，行政主體就應(yīng)解除行政強(qiáng)制措施或不再采取進(jìn)一步的監(jiān)管措施，反之則還可以采取進(jìn)一步的處理。

(3)不以實現(xiàn)某一行政處理決定所規(guī)定的內(nèi)容為存在前提和目的

這是行政強(qiáng)制措施區(qū)別于行政強(qiáng)制執(zhí)行的最重要的特征。行政強(qiáng)制執(zhí)行的存在前提是相關(guān)的行政相對人未能自覺執(zhí)行一個已發(fā)生法律效力的行政決定，其目的是通過強(qiáng)制手段實現(xiàn)這一行政決定的最終實現(xiàn)。而行政強(qiáng)制措施并不以一個發(fā)生法律效力的行政決定存在為必要，即使在已存在處理決定的情況下，采取行政強(qiáng)制措施的目的也不是為了實現(xiàn)該行政決定的內(nèi)容，而是為了實現(xiàn)法律法規(guī)原本就規(guī)定的行政相對人應(yīng)履行的義務(wù)或恢復(fù)正常狀態(tài)。

2.將4-20項定性為行政強(qiáng)制措施的理由

在厘清行政強(qiáng)制措施的定義和特征后，在上述29項中國證監(jiān)會非行政處罰性監(jiān)管措施中，第4-20項符合行政強(qiáng)制措施的定義和特征，因而可以被界定為行政強(qiáng)制措施。理由主要如下：

(1)該等措施都具有強(qiáng)制性特征，即該等措施的實施使行政相對人的人身、財產(chǎn)、行為或權(quán)利受到了限制或控制。其中，第4項監(jiān)管措施是通過責(zé)令行政相對人改變當(dāng)前的違法行為而達(dá)到限制其行為的效果，第5項措施會使行政相對人的正常經(jīng)營活動受到限制，第6項措施是通過給行政相對人負(fù)擔(dān)報告和披露義務(wù)而限制了其行為，其余的措施要么是直接限制了行政相對人的行為(如阻止出境、限制向有關(guān)人員支付報酬)，或?qū)ζ錂?quán)利予以直接限制(如限制有關(guān)股東行使股東權(quán)利、指定其他機(jī)構(gòu)托管或接管公司等)，要么通過對行政相對人的申請不予受理、暫緩審核或不予批準(zhǔn)而間接地限制行政相對人的行為或權(quán)利(如停止批準(zhǔn)業(yè)務(wù)或收購、不受理發(fā)行新股的申請、不受理保薦機(jī)構(gòu)的推薦等)。

(2)該等措施都具有臨時性和非最終性。這些措施均在出現(xiàn)法定情形時適用，而該等情形不復(fù)存在時這些措施將被解除。如出境管理機(jī)關(guān)依法阻止證券公司直接負(fù)責(zé)的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員出境的時間僅限于在證券公司被責(zé)令停業(yè)整頓、被依法指定托管、接管或者清算期間或者出現(xiàn)重大風(fēng)險時，該等情形不復(fù)存在或期間屆滿，上述人員便可自由出境。

(3)這些措施都不以實現(xiàn)某一行政處理決定所規(guī)定的內(nèi)容為存在前提和目的。

證監(jiān)會行政處罰措施在法律上有一套完整的體系，相對而言證監(jiān)會的行政處罰力度還是比較大的，監(jiān)管措施也比較到位，這就說明國家對于證監(jiān)會的重視程度很大。在證監(jiān)會處罰監(jiān)管的步驟上比較繁瑣，因此相關(guān)人員還需要加強(qiáng)了解其中的條例。

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