一、證監(jiān)會行政處罰監(jiān)管措施有哪些?

證監(jiān)會行政處罰監(jiān)管措施一般有，監(jiān)管談話、談話提醒;重點關(guān)注、出具監(jiān)管關(guān)注函、出具警示函;記入誠信檔案;責令改正;指定中介機構(gòu)進行核查;要求報送專門報告、提交合規(guī)檢查報告，要求披露資料; 通知出境管理機關(guān)依法阻止其出境;限制業(yè)務活動;請司法機關(guān)禁止其轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓或者以其他方式處分財產(chǎn)，或者在財產(chǎn)上設定其他權(quán)利;限制分配紅利。隨著我國證券市場的發(fā)展，對證券市場違法行為的監(jiān)管體系日漸成熟，作為我國證券監(jiān)管機構(gòu)的中國證監(jiān)會的監(jiān)管措施或手段也越來越多樣化。

2002年，中國證監(jiān)會在《關(guān)于進一步完善中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰體制的通知》(以下簡稱《通知》)中，首次提出了“非行政處罰性監(jiān)管措施”的概念，并對非行政處罰性監(jiān)管措施作出了與行政處罰不同的程序規(guī)定。然而，值得研究的是，這些非行政處罰性監(jiān)管措施是否確實具有“非行政處罰性”?中國證監(jiān)會是否有權(quán)采取這些監(jiān)管措施?行使這些措施時應遵循怎樣的程序?我國學界對上述有關(guān)問題的研究基本處于空白狀態(tài)，但對這些問題的研究不但不助于促進中國證監(jiān)會依法行政，保護行政相對人的合法權(quán)益，而且對于證券市場的長遠健康發(fā)展有著非常重要的意義。

二、中國證監(jiān)會非行政處罰性監(jiān)管措施的類型

根據(jù)《通知》中的相關(guān)規(guī)定，中國證監(jiān)會的非行政處罰性監(jiān)管措施是指中國證監(jiān)會對證券違法行為施加的一種監(jiān)管措施，但該等措施不屬于行政處罰(即不屬于行政處罰法和相關(guān)法律和行政法規(guī)中規(guī)定的行政處罰類型)，同時由于該等措施是調(diào)查工作完成后作出的，因此調(diào)查、檢查措施以及在調(diào)查、檢查過程中采取的一些監(jiān)管措施應不屬于非行政處罰性監(jiān)管措施的范疇。我國現(xiàn)行法律法規(guī)及規(guī)范性文件中符合《通知》中界定的非行政處罰性監(jiān)管措施如下：

(1)監(jiān)管談話、談話提醒;

(2)重點關(guān)注、出具監(jiān)管關(guān)注函、出具警示函;

(3)記入誠信檔案

(4)責令改正;

(5)指定中介機構(gòu)進行核查;

(6)要求報送專門報告、提交合規(guī)檢查報告，要求披露資料;

(7)請司法機關(guān)禁止其轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓或者以其他方式處分財產(chǎn)，或者在財產(chǎn)上設定其他權(quán)利

(8)通知出境管理機關(guān)依法阻止其出境;

(9)限制業(yè)務活動;

(10)限制分配紅利;

(11)限制向董事、監(jiān)事、高級管理人員支付報酬、提供福利

(12)限制轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者在財產(chǎn)上設定其他權(quán)利，限制證券買賣;

(13)限制董事、監(jiān)事、高級管理人員權(quán)利;責令保薦機構(gòu)更換保薦代表人;

(14)限制有關(guān)股東行使股東權(quán)利;

(15)責令暫停部分業(yè)務，停止批準新業(yè)務;

(16)停止批準增設、收購營業(yè)性分支機構(gòu);

(17)責令暫停或者停止收購、暫停或者終止回購股份活動;

(18)暫停履行職務;

(19)指定其他機構(gòu)托管、接管公司;

(20)暫不受理業(yè)務或業(yè)務資格申請、暫緩審核相關(guān)申請;

(21)責令更換董事、監(jiān)事、高級管理人員;

(22)責令股東轉(zhuǎn)讓股權(quán);

(23)一定期間內(nèi)不受理有關(guān)文件、申請或推薦;

(24)記入誠信檔案并公布;

(25)向社會公示違反承諾的情況;

(26)認定為不適宜擔任相關(guān)職務;認定為不適當人選;

(27)不予注冊登記，從名單中去除;

(28)證券市場禁入;

(29)撤銷證券公司。

三、中國證監(jiān)會非行政處罰性監(jiān)管措施的性質(zhì)分析

在上述監(jiān)管措施中，4-20項屬于行政強制措施的范疇，21-29項應被認定為行政處罰，而1-3項的性質(zhì)則需要具體分析。

(一)將4-20項定性為行政強制措施的理由

1.行政強制措施的定義與特征辨析

行政強制措施在中國還僅僅是一個學理概念，學界對其理解不盡一致。結(jié)合行政強制法草案的征求意見稿(以下稱征求意見稿)及國內(nèi)外學者對該概念的較為一致的看法，傾向于將行政強制措施定義為：行政機關(guān)在實施行政管理的過程中，依法對公民人身自由進行暫時性限制，或者對公民、法人、其他組織的財產(chǎn)實施暫時性控制或?qū)ζ湫袨楹推渌麢?quán)利實施暫時性限制的措施。它具有如下特征：

(1)強制性

行政強制的強制性表現(xiàn)在對行政相對人的人身、財產(chǎn)、行為或權(quán)利的強制限制或控制，這種強制不一定體現(xiàn)在實施該等行為的強制性上，但該等行為造成的結(jié)果一定是強制性的。這一特征使行政強制措施與行政非強制措施得以區(qū)分。

(2)臨時性和非最終性

這是行政強制措施區(qū)別于行政處罰的最顯著的特征。采取行政強制措施的目的是為了確保行政管理活動的順利進行或行政執(zhí)法結(jié)果的實現(xiàn)，或為了預防、制止某種危險狀況或危害狀態(tài)的發(fā)生，因而當行政管理活動順利進行的障礙或危險狀況、危害狀態(tài)被排除或行政相對人履行規(guī)定的義務后，行政主體就應解除行政強制措施或不再采取進一步的監(jiān)管措施，反之則還可以采取進一步的處理。

(3)不以實現(xiàn)某一行政處理決定所規(guī)定的內(nèi)容為存在前提和目的

這是行政強制措施區(qū)別于行政強制執(zhí)行的最重要的特征。行政強制執(zhí)行的存在前提是相關(guān)的行政相對人未能自覺執(zhí)行一個已發(fā)生法律效力的行政決定，其目的是通過強制手段實現(xiàn)這一行政決定的最終實現(xiàn)。而行政強制措施并不以一個發(fā)生法律效力的行政決定存在為必要，即使在已存在處理決定的情況下，采取行政強制措施的目的也不是為了實現(xiàn)該行政決定的內(nèi)容，而是為了實現(xiàn)法律法規(guī)原本就規(guī)定的行政相對人應履行的義務或恢復正常狀態(tài)。

2.將4-20項定性為行政強制措施的理由

在厘清行政強制措施的定義和特征后，在上述29項中國證監(jiān)會非行政處罰性監(jiān)管措施中，第4-20項符合行政強制措施的定義和特征，因而可以被界定為行政強制措施。理由主要如下：

(1)該等措施都具有強制性特征，即該等措施的實施使行政相對人的人身、財產(chǎn)、行為或權(quán)利受到了限制或控制。其中，第4項監(jiān)管措施是通過責令行政相對人改變當前的違法行為而達到限制其行為的效果，第5項措施會使行政相對人的正常經(jīng)營活動受到限制，第6項措施是通過給行政相對人負擔報告和披露義務而限制了其行為，其余的措施要么是直接限制了行政相對人的行為(如阻止出境、限制向有關(guān)人員支付報酬)，或?qū)ζ錂?quán)利予以直接限制(如限制有關(guān)股東行使股東權(quán)利、指定其他機構(gòu)托管或接管公司等)，要么通過對行政相對人的申請不予受理、暫緩審核或不予批準而間接地限制行政相對人的行為或權(quán)利(如停止批準業(yè)務或收購、不受理發(fā)行新股的申請、不受理保薦機構(gòu)的推薦等)。

(2)該等措施都具有臨時性和非最終性。這些措施均在出現(xiàn)法定情形時適用，而該等情形不復存在時這些措施將被解除。如出境管理機關(guān)依法阻止證券公司直接負責的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員出境的時間僅限于在證券公司被責令停業(yè)整頓、被依法指定托管、接管或者清算期間或者出現(xiàn)重大風險時，該等情形不復存在或期間屆滿，上述人員便可自由出境。

(3)這些措施都不以實現(xiàn)某一行政處理決定所規(guī)定的內(nèi)容為存在前提和目的。

證監(jiān)會行政處罰措施在法律上有一套完整的體系，相對而言證監(jiān)會的行政處罰力度還是比較大的，監(jiān)管措施也比較到位，這就說明國家對于證監(jiān)會的重視程度很大。在證監(jiān)會處罰監(jiān)管的步驟上比較繁瑣，因此相關(guān)人員還需要加強了解其中的條例。

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