第四章

公證機構該“性”什么

十二、現狀

根據本人手頭所持有的、所有關于“公證”的書藉和資料，①得知我國公證機構的現實狀況是：

(一)組成成份：

我國現有公證處有3142家。有行政體制、事業體制和合作制三種形式。其中，已改為事業體制的有1526家，占整個公證處的48.57%;合作制的公證處有38家，占整個公證處的1.21%;其余仍保留行政體制的有1578家，占整個公證處的50.22%。

全國現有公證從業人員20000多人,其中公證員12000人。

全國公證人員的報酬有財政全額撥款，財政差額撥款和公證處自收自支三種形式。

(二)法定性質：

我國的《公證法》第六條明文規定：“公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。”依相關專家解釋：這個定性包括五層意思：第一是指公證機構“依法設立”;第二是指公證機構“不以營利為目的”;第三是指公證機構“依法獨立行使公證職能”;第四是指公證機構“獨立承擔民事責任”;第五是指公證機構是“證明機構”。①據稱：這種定性既兼容了目前我國并存的三種體制的公證機構形式，使之繼續存在具有法律根據，也突出了作為公證機構的特點，有助于提升公證機構的地位。②而筆者認為：《公證法》對公證機構的性質并不界定，實質上是承認目前存在的各種性質的公證處都合理、合法地存在。這正如當時的司法部部長張福森在“關于《中華人民共和國公證法(草案)》的說明”中所指出的那樣：“公證是否屬于國家職能，公證處是否為國家公證機關，今后仍可以進一步研究，法律中對此可不作規定”。③

由此，公證處從《中華人民共和國公證暫行條例》規定的“國家公證機關”上退了下來，留下了公證機構該“性”什么的疑問。

十三、“四不象”

由于《公證法》僅僅把公證機構定性為“證明機構”，使得好些人借助動物麋鹿即“四不象”之名，喻公證機構為“四不象”，即：不象國家機關，不象社會團體，不象企業法人，也不象其他事業法人那樣可以名正言順地稱為“事業法人證明機構”(盡管已有近半數的公證機構已經改制為事業體制)?！白C明機構”這個定性雖然使三種形式并存的公證機構的繼續存在合法化且突出了公證機構“證明”的特點，但并非有助于“提升”公證機構的地位。因為：它不再是國家機關。過去，它曾經是“國家公證機關”，屬于國家機關范疇。這次公證立法，事實上等于是公證機構失去了“國家機關”的稱謂。由于目前已有弱半數的公證機構已經“改制”為事業單位，公證機構有可能永久失去“國家機關”的稱謂。在社會生活中，林林總總的機關、單位、團體、組織等等，無疑是國家機關最具有人們尊崇的地位和聲譽，要不，就沒有那么多人去競聘公務員了。因為它代表國家、代表信譽、代表權力。失去了“國家機關”稱謂的公證機構，能夠提升其地位嗎?“證明機構”會比“國家機關”更令人信賴和肅然起敬嗎?

它也不是社會團體。它與其他沒有擔負任何國家職能的社會團體相比，證明它不能劃歸“社會團體”的類別，盡管曾經有人提議歸入社會團體類別。

它更不是企業法人。公證機構的非營利性與企業法人格格不入。但可以想象：如果公證機構也可以象企業那樣謀取利潤，那么市場經濟發達到什么程度，簡直是難于用語言表達了。

它也不能稱為“事業法人證明機構”。因為至目前為止弱半數的公證機構改制為事業單位，還不足以使強半數的行政體制公證處也轟然改為事業單位。從這點上說，好象是行政體制的公證處拖了事業體制公證處的后腿，使得《公證法》也不能名正言順地把公證機構定性為“事業法人證明機構”，只能稱之為“證明機構”。它們(已改為事業體制公證處)似乎有點兒“委屈”。

應該說：我國的《民法通則》把我國的“法人”民事主體分為企業法人、機關法人、事業單位和社會團體法人并非不夠科學，更談不上過時。因為：相對定型的企業法人，機關法人和社會團體法人對《民法通則》的這個劃分沒有構成任何疑問，而“事業法人”不管其內涵和外延怎么變，它始終能夠作為法人組織的一種而繼續存在。

公證機構作為“獨立”于國家機關，社會團體、企、事業法人之外的“第五種”機構——“獨立”的“證明機構”，它倒是顯得形單影只，形銷骨立。公證機構的最主要成分公證從業人員，也成了有別于國家機關、社會團體和企、事業單位之外的“第五種”人員——這對于那些收入較好或基本能夠解決報酬的公證從業人員來說，是“無所謂”的，但對于其余公證從業人員來說，內心難掩其或多或少的失落感。

十四、公證處應當“性”公

在我國，在公證行業，對公證機構被排除在“國家機關”序列之外的情況，不能接受的還是不乏其人。

(一)東、西部地區公證業內人士的見解。

僅就全國人大法工委民法室對公證法草案進行的調查、考察、座談就可以看出，對公證機構的“國家”性質有其獨到見解，甚至可以說是真知灼見。以地處我國西部邊陲的新疆為例，有人認為：“公證機構是代表國家行使司法證明權，定性為國家公證機關，有利于依法獨立行使公證職能”，“公證機構作為以公益為目的、非營利性的組織，定性為國家證明機關更有利于提高公證的社會公信力?！雹偻幬覈鞑康貐^的陜西省也有人認為：“公證機構應當是行使國家證明權的公益性和非營利性的國家證明機關”，且認為：“目前人們之所以相信公證.就因為公證處是國家設立”的,還認為“公證處必須是‘官辦’才有公信力、說服力和執行力”。②他們基于公證處是代表國家行使司法證明權或國家證明權的觀點，主張公證處應當是國家證明機關——屬于“國家機關”的性質。對此，很難說他們的說法會象他們所處的地域那樣屬于“偏”見。起碼，筆者本人對此就抱有同感。

要不，就以我國政治、經濟、文化中心的首都北京來說，也有人認為：“公證機構的性質包括組織性質和職能性質，兩者互相聯系。在組織性質上，應當體現公證機構的‘公’性質，即公證機關是行使公證職能的組織，建議明確規定‘公證機構由國家依法設立’”，“在職能性質上，公證機構主要行使司法權或準司法權，因此，公證機構應當是‘司法證明機構’”;不過，他們采取對公證機構“是行政機關還是事業單位，則沒有

必要寫明”的態度。然而，他們也主張公證機構應當“性”公。①上海也有人提出：“當應明確公證權的公權性質”，“公證權……這種權利基于國家強大的保證力量和公眾對這種信譽的普遍信賴，本身就是一種公權，即國家證明權”，“公證暫行條例明確了‘公證處是國家公證機關’。這種定位已在既有的公證體制中得到落實和體現，又得到了社會觀念的普遍認可和接受。失去了國家的保證和信譽，公證也就失去了存在的基礎，也就失去了自己的特性和存在意義”。②拿上海與新疆、陜西、北京相比，上海顯然把公證機構失去“性”公(即“國家”)的性質看得更為嚴重：“失去了自己的特性和存在意義”!

我們姑且不論其觀點或主張的對錯與否，也不論其是否屬于“偏激”或“有時真理掌握在少數人手里”，但都體現如下三點：

一是他們都主張公證處“性”公，即公證機構的“國家機關”性質;

二是主張公證機關“性”公的根據是：公證機構行使的國家“司法證明權”或“國家證明權”(或稱“司法權”、“準司法權”);這是一種公權;

三是公證機關只有“性”公才能保障公證的社會公信力，乃至說服力和強制執行力。

因而他們得出了公證機構應當“性”公的結論：應當是“國家證明機關”的結論。

(二)又從我們國家的所有制形式來看，就更不難看出：公證機構應當“性”公的不可非議性。

誰都知道：我們國家存在著全民所有制，勞動群眾集體所有制和各種形式的私營經濟這三種所有制形式。在這三種形式中，只能是全民所有制和勞動群眾集體所制這兩種形式稱為公有制，其他都不是。而公證機構幾乎可以肯定不是“勞動群眾集體所有”的形式，而剩下來的也只能是“全民所有制”這種形式了。所謂“全民所有制”，講通俗一點，就是“性”公!

(三)如果再從公證活動極為豐富的內涵去看，公證處就更應當“性”公。有觀點認為：

首先，是公證的主體方面具有公權性和公益性。公證機構和申請公證當事人都是公證活動的主體。在公證機構方面來說，公證機構行使司法證明權，具有國家權力的屬性(這是全國主張公證處應當“性”公的人士的主要理論基石);而公證機構又不以營利為目的，具有公益性的屬性。且公證機構的重要成分即公證員，則是符合國家法律規定的條件，由各省、直轄市、自治區人民政府司法部門審核同意后報請國務院司法行政部門任命的，公權的特征也非常鮮明。

其次，是公證的客體方面的公平性和公信性。公證客體是指民事法律行為，有法律意義的事實和文書。公證活動對待這些客體都是公平的，因此在全社會都享有公信性，即在公共社會事務中所享有的可信性程度是最高的。

再次，是公證的內容方面具有公正性和公開性。公證活動的內容是證明公證客體的真實性與合法性。所謂公正性，是指公證文書所證明的法律行為，有法律意義的事實和文書必須客觀存在，且為公證人員所確認，在辦理上列公證事項的內容和形式及程序都符合法律規定。所謂公開性，是指公證機構和公證人員必須遵守法律規定的制度、步聚、方法等公證程序，在申請、受理、核實、出證、執行等一整套程序性規定，必須向公開，或由公證人員明白無誤、毫無保留地一次性告知公證當事人(即使是遺囑公證事項亦是如此，這同遺囑內容的保密并無矛盾)。如今，不少公證機構已設置有“證務公開專欄”和“辦證流程圖表”進行公示。

還有諸如在公證的淵源、公證的效力、公證的作用等方面，都可以從不同的角度，充分闡明公證處應當“性”公。

第五章

不可以是“司法證明機關”嗎

十五、公證制度本質

公證制度是一種“證明制度”，對此誰都不會有異議。

對上一章談到的公證制度應該性“公”也不會有多大異議，但在理解上可能會有些不同。它可以理解為國家權力的“公”，與“證明制度”聯系在一起即為“國家證明制度”。也可以理解為“公益性”的“公”，不是指國家權力，而是指社會大眾的“公”，即社會公眾權力。與“證明制度”聯系在一起，就是“公益性證明制度”。但是，到目前為止，還沒有這種提法。到底是“國家證明制度”，還是“公益性證明制度”，或兩者兼而有之，在此可暫且不論。

但是，對公證制度是“司法證明制度”的認可程度卻相當高。

除了上面已經談到的以外，無論是詞書、權威專著或有關

專家或公證理論人士，抱有對公證制度是“司法證明制度”觀點的，也大有人在。

(一)在詞書里：

《新華詞典》對“公證”是這樣解釋寫的：“公證機關(縣以上人民法院或公證處)對某一法律行為，某一法律意義的文件或事實確認它的真實性和合法性。其目的是保護當事人的權利和合法利益，鞏固國家法制。”①

《簡明社會科學詞典》對“公證”的解釋：“公證機關根據當事人的申請，依法對法律行為以及具有法律意義的文件和事實確認其真實性和合法性的活動”。還指出公證活動“與法院審理案件的訴訟活動不同，是一種非訴訟活動”，指出某些“法律關系或法律事實經過公證后，具有法律效力，得到應有的保護”。②

《法學大詞典》在上述解釋的基礎上，更明確地指出：“在中國，公證是由代表國家行使公證職能的專門機關——公證處所進行的一種特殊證明活動，公證處依法出具的公證證明書具有法律上的特定效力?！雹?/p>

歸納上述解釋，起碼可以看出以下三點司法制度的本質特點：

第一，公證證明活動是一種司法確認活動。這種對法律行為，法律事實或法律文件的“確認”是依法確認，不以其他任何意志或依據確認。

第二，經過公證證明文書確認的公證事項，具有法律效力，受到國家法律保護。

第三，公證機構是國家司法機關或稱為準司法機關。代表國家行使公證職能，目的是鞏固國家法制。

(二)在權威專著里：

在對《公證法》作出行政解釋的《公證法釋義》一書里，對第一章“總則”作出開宗明義的解釋：“公證歷史與證明相伴而行，它是伴隨著對法律保障的需要出現的，這種需要導致了司法權的發展，即除了處理糾紛的爭訟管轄權之外，賦予了法官自愿管轄權”，“這種制度就是公證制度”。①該書在對第三章“公證機構”的解釋里，更是肯定而鮮明地指出：“公證行使司法證明權”，“公證人要通過司法證明手段，預先解決當事人在民事交往中可能產生的爭端，維護自然人、法人或者其他組織的合法權益”。②

類似這種“司法權”、“司法證明權”、“司法證明手段”表述的，還有“司法證明制度”、“司法證明領域”、“司法實踐”等等。

總之，在這本權威專著里，公證機構及其活動，無不與“司法”有關：其行使的職權是“司法證明權”;其活動是“司法證明活動”;其解決可能產生爭端的手段是“司法證明手段”;其依賴和維護的制度是：“司法證明制度”;其所處的領域被稱為“司法證明領域”，其從事的全部公證工作均可稱為“司法實踐”……

(三)在有關專家和公證理論人士眼里：

“公證是由國家專門司法證明機構依照法定程序進行的一種特殊的證明活動。公證職能只能由國家專門設立的司法證明機構依法統一行使國家公證職權?！雹?/p>

“公證制度是我國司法制度的重要組成部分”，“公證在

本質上講屬于司法證明活動”。②

“由于公證活動是一種司法活動，因而，公證文書屬于司法文書的組成部分?！雹?/p>

由此看來，在專家和公證理論界眼里，公證證明具有“司法”性也得到普遍認可。

綜合上述幾個方面，可以得出這樣的深刻印象：公證證明屬于“司法證明”的性質，其認可范圍是如此的廣泛;或者說，其認可程度是如此之高。

可見，公證證明的本質是司法證明。

十六、怪事

這樣一來，就不得不使人產生兩大疑惑：為什么這次公證立法不明確公證機構行使的是“司法證明權”，公證機構是“司法證明機構”呢?怪事!本來說，司法證明權也是國家司法的一種權力，它應與國家的司法偵查權、司法檢察權、司法審判權是并行不悖的。司法證明權雖由國家公證機構行使，但公證機構在過去(《公證法》出臺之前)先是劃歸法院后是劃歸司法行政機關管理的。曾經有過這樣的歷史：縣級司法行政機關是副處級單位;并且在司法機關的稱謂上有“公、檢、法、司”的習慣。這大概與公證機構行使司法證明權不無聯系吧?如果不是把司法證明權排除在司法權力之外的話，“公、檢、法、司”的習慣稱謂是非常順當的。畢竟，司法證明權也是一種司法權力，只不過經歷了由法院管理中脫出來，劃歸司法行政機關管理而已。但是，劃歸司法行政機關管理只是“組織機構管理游戲規則”的改變罷了，公證證明權屬于“司法證明權”的性質卻沒有變。為什么不把公證證明權在立法上明確為“司法證明權”?讓人百思不得其解!是不是因為它權力太小，人數太少，機構太小，不足與司法偵查、司法檢察、司法審判的權力、機構、人數相匹敵?還是因為其他什么……如此這般，不一而足。假如能夠在立法上確認公證機構行使的是“司法證明權”，那么隨之把公證機構確認為“司法證明機構”而不僅僅是確認為“證明機構”，不就順理成章了嗎?這又有什么不可以呢?

有意見認為：“公證機構是證明機構”，“但是它和其他形式的證明比較，具有很大的區別。單純講公證機構是證明機構這句話的意思還不完整，應當把證明機構和第六條規定的整個內容結合起來講，就是公證是依法獨立行使公證職能的證明機構”。①]然而，如果把“公證”的設立是一種預防性的司法證明制度聯系起來，“公證機構是證明機構”這句話即便與第六條規定的整個內容結合起來講，意思仍不夠完整，而應當是寫成“公證機構是依法獨立行使公證職能的司法證明機構”才算完整。要不，就干脆把《公證法》第六條的全文再抄出來：“公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構”，然后在“證明機構”前面加上“司法”二字，不是更完整嗎?那么多的專家、學者、業內人士都認為公證機構行使的是“司法證明權”(有好些人士還是直接參與公證立法活動的)。卻在立法上不明確公證機構是“司法證明機構”，這難道不使不知情的局外人覺得有點兒奇怪嗎?而且也找不出任何資料和解釋，說明為什么不明確為“司法證明機構”的原因和理由。

言尤未盡：如果要說“意思完整”的話，如果在第六條的“證明機構”前面加上“司法”二字之后，再在“依法設立”前面加上“由國家”三個字，就更完整了。要不，“公證機構”是“誰”“依法設立”的呢?是國家、集體、個人(或其他什么組織)“依法設立”的嗎?乍然看上去叫人不明袖里!以上這么說并非是筆者看不到因為有了38家合作制公證處也是“依法設立”的，但卻不是由“國家”依法設立的，因而在立法上不能表述為“由國家依法設立”。然而，不是“由國家依法設立”的公證機構也行使國家“司法證明權”這就有點更深層次的“怪”了。要不，是否也可以在“忠于法律”的名義下，也啟動“依法設立”法院的程序，行使國家“司法審判權”呢?再說了：在“依法”“行使公證職能”之間寫上“獨立”二字，也似乎有些值得斟酌、探討的余地。因為：《公證法》第四十五條明文規定：“中華人民共和國駐外使(領)館可以依照本法的規定或者中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，辦理公證”，這疑似與公證機構“依法獨立行使公證職能”相矛盾。如果在第六條的“證明機構”前面加上“司法”二字，以上“疑似”矛盾即大大談化甚至說是消除了。因為：我國“駐外使(領)館”不是“司法”機關(只是“可以……辦理公證”而已)。

當然啦，以上所說的“怪”，也有不怪的理由：

一是如果把公證機構寫成是“由國家依法設立的……司法證明機構”，會有人認為在組織機構管理上出現不少問題。因為“司法證明”與“司法偵查”、“司法檢察”、“司法審判”相比，在某些人的眼里是覺得“分量”太輕了。

二是如果把公證機構寫成是“由國家依法設立的……司法證明機構”，會影響到業已進行了五年多的公證工作改革的成敗。如：合作制的公證機構出現是對是錯、是成是敗，還沒有個定論。

以上兩點理由，也正好為我們今后繼續研究探討留有余地。

十七、利于理順公證機構管理

我們應當知道：我國的國家機關分為全國人大常委會及地方各級人大常委會，國務院即中央人民政府及其各部、委、辦、局和地方各級人民政府，中央軍委及其各軍、兵種暨警察、法庭、監獄等國家機器，全國政協及地方各級政協。這些國家機關按性質分，又分為行政機關、軍隊機關和司法機關。我國的《民法通則》，依照民事法律調整的對象和范圍，則把“法人”民事主體分為機關法人、企業、事業單位和社會團體法人。而機關法人就包含有行政機關和司法機關(他們有時也成為民事主體;即使是國家有時也作為特殊的民事主體)。如下表(附表一)

附表一

公民(自然人)

企業

民事主體行政機關

法人機關國家機關

事業單位司法機關

社會團體

如今，又有了早已突破《民法通則》的說法，叫做“自然人、法人或者其他組織”。很明顯：這個“其他組織”就是指非法人單位的其他所有組織(如下表附表二：實線部分)。

附表二

公民(自然人)

企業

行政機關

民事主體法人機關國家機關

事業單位司法機關

社會團體

其他組織證明機

可本次公證立法，公證機構只是“證明機構”。上面“四不象”章節已經講過，它不再是“國家公證機關”(即“國家機關”序列，又不明確為“事業單位”，也不是“其他組織”(見上表虛線和實線部分)，而只是“證明機構”。在我國的組織機構管理中，成了孤零零的機構，不知道劃歸哪個條、塊。實際情況是：有弱半數的公證機構已改制為“事業單位”，往“事業單位”里鉆，有強半數仍保留行政體制，留在“國家機關”序列，另外還有38個合作制的公證處。其理由是為了現行的三種體制(行政、事業、合作)的公證處都能繼續合法存在，又突出公證機構的特點，且預留有進一步探討研究的空間。但我們可以明顯地看到，這對于組織機構管理來說，是不正常的(即便是已明確由公證協會和司法行政部門監督、指導，也難掩其弊漏)。

如果依照“公證行使司法證明權”、公證制度是“司法證明制度”的觀點，把公證機構定性為“司法證明機關”，與“司法偵查機關”、“司法檢察機關”、“司法審判機關”同一序列，就有利于理順公證機構管理，就不會有目前如此尷尬的局面。

十八、“非營利性”理由更充分

如果把公證機構定性為“司法證明機關”，那么公證機構的“非營利性”理由就更加充分、更有說服力。理由是：反對司法謀利，是世界各國通行的基本原則。如果司法謀利，就會滋生腐敗，社會就會失去最基本的公正。其原因是司法公正是社會公正的最后一道防線(講通俗一點就是討公道的最后一關)，如果司法不公正，就不再有社會公正可言。公證機構是行使“司法證明權“的機構，公證證明活動是司法證明活動，理應不謀利。但我們的公證立法的不謀利是倚仗公證機構的“公益性”為基礎的。而公證機構的“公益性”雖然“益”了社會大眾(特別是在預防糾紛問題上而言)，但在收費問題上，“非營利”卻只“利”了公證當事人(與其他公益性機構有著顯著差別)。

兩相比較：依據“司法不謀利”比“公益性”不謀利就更能服人。公證機構的“非營利性”理由也更充分。當然，若把公證機構定性為“司法證明機關”，就使司法不謀利與公益性不謀利二者捏合在一起，“非營利性”的特征就更鮮明了。并且，司法不謀利的色彩要大大濃于公益性不謀利的色彩，使公證這種公益性不謀利所存在的理由上的不充分會大大地被淡化。