一般法律或者部門規章都會籠統地規定上級行政機關負責本部門的工作,對下級機關有監督管理的權力,可糾正下級機關的違規行為等。實踐中,有人以上級行政機關甚至國務院部委不履行監督管理之責,屬行政不作為為由,提起行政訴訟。
行政不作為是指行政主體負有某種作為的法定義務,并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。筆者認為,認定行政不作為必須厘清以下兩個問題:
一、作為義務是行政不作為構成的前提
行政作為與行政不作為之間的界分是就行政行為的方式進行評價的結果,因此,無論行政作為還是行政不作為都是以一種“行為”而存在的。行政作為是行政主體以積極的、直接對客體發生作用的方式進行的活動,因而只要行政主體“作為”,即可認定“行為”的形成或存在。而行政不作為本身并無明確的外在積極動作,不具有行為的“有形性”,從存在的角度看,它本不是“行為”。它之所以被看作法律上的“行為”,不過是被法律擬制的結果。這就要求行政不作為必須具有“行為”的法規范性,即法律規范要求行為人為一定行為而行為人偏偏不去為,才能被法律擬制為是一種行政行為。
二、行政作為義務的特定涵義
構成行政不作為之前提的“作為義務”,是指行政主體在進行行政管理活動中,基于特定的事實和條件而產生的依法應為一定行政行為的具體法律義務。也就是說,這種義務必須是法定的行政作為義務,且必須是現實的特定的行政作為義務。
1.法定的行政作為義務
首先,這種義務具有法律性,來源于法律規范的規定,屬于一種法定義務。因為只有法律上的義務才具有國家強制性,違者才會引起法律后果。其次,這種義務具有行政性,是行政主體及其工作人員在進行行政管理活動中發生的一種義務,屬于行政法上的義務。也就是說,它是由于行政法規范規定的義務,而非其他法律規范規定的,且產生于行政管理領域中,是行政主體在運用行政權實現公共利益過程中承擔的義務;同時,它與行政法律后果相聯系,不履行該義務,將引起行政法律責任,受到行政法律制裁。再次,這種義務具有應為性,是一種作為的法定義務。
2.現實的特定的作為義務
行政不作為中的義務不僅必須是一種法定的行政作為義務,而且還必須是一種現實的特定的行政作為義務。首先,現實的行政作為義務是與抽象的行政作為義務相對應的概念。抽象的行政作為義務是“法律規范層面上的作為義務”。現實的行政作為義務則是具體條件已經產生,行政主體必須立即履行的作為義務。其次,特定的行政作為義務與一般的行政作為義務是兩個相對應的概念。一般行政作為義務是行政主體針對社會和國家而非特定個體所必須承擔的行政作為義務,是從行政主體總的任務和職權來確定的。例如,根據憲法和有關法律的規定,行政機關負有執行人民及其代表機關意志的義務;不斷提高與最大限度地滿足人民的物質與文化生活的要求的義務等。特定行政作為義務則是法律、法規、規章等規范性文件及其他行政處理決定針對具體場合所設定的行政作為義務。行政主體對于這種義務的不履行,將直接導致特定行政相對人合法權益受到損害。
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