行政不作為怎么界定?

(一)行政不作為主體的界定

既然行政不作為是行政行為的一種表現(xiàn)方式，那么行政不作為的主體必然就是行政行為的主體，即行政主體。行政主體是指依法擁有獨(dú)立的行政職權(quán)，能代表國(guó)家，以自己的名義行使行政職權(quán)以及獨(dú)立參加行政訴訟，并能獨(dú)立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。行政機(jī)關(guān)是最主要的行政主體，但行政主體并不僅限于行政機(jī)關(guān)。除行政機(jī)關(guān)外，有些行政機(jī)構(gòu)及其他社會(huì)組織，在符合法定條件時(shí)，依照法定授權(quán)也可取得行政主體資格，代表國(guó)家行使行政權(quán)。可見，關(guān)于行政不作為的第三種表述和關(guān)于行政不作為違法的第一種表述在主體界定上就存在遺漏除行政機(jī)關(guān)外的其他行政主體的缺陷。

(二)行政不作為的本質(zhì)特征是違法不履行行政作為義務(wù)

很多學(xué)者都將行政不作為的客觀方面定義為“不履行法定職責(zé)”。事實(shí)上，用“不履行法定職責(zé)”來(lái)描述行政不作為的客觀方面是不科學(xué)、不準(zhǔn)確、也是不周延的。如果在界定行政不作為這一法律概念時(shí)，一定要表達(dá)類似于“法定職責(zé)”的意思，筆者認(rèn)為使用“行政作為義務(wù)”為宜。在界定行政不作為時(shí)，使用“行政作為義務(wù)”的提法之所以比“法定職責(zé)”更為準(zhǔn)確，是因?yàn)椋?/p>

第一、“行政義務(wù)”之中不僅應(yīng)包括行政主體的“法定職責(zé)”，亦應(yīng)包括行政主體的“法定職權(quán)”在內(nèi)。“行政法治原則”要求行政主體的行政職權(quán)依法設(shè)定并依法行使，而行政主體的“職權(quán)從另一角度說(shuō)，就是職責(zé)。職權(quán)與職責(zé)是統(tǒng)一的，是一件事情的二面”，都是法律賦予行政主體維護(hù)和分配公共利益的必要手段，行政主體行使行政職權(quán)的過(guò)程也是其履行行政職責(zé)的過(guò)程，行政職責(zé)隨著行政職權(quán)而產(chǎn)生、變更和消滅，行政職權(quán)和行政職責(zé)是統(tǒng)一的，它們都暗含著行政主體為一定行為或不為一定行為的義務(wù)，只是行政職權(quán)間接體現(xiàn)出來(lái)的，是一種轉(zhuǎn)化或派生的作為義務(wù)，需要結(jié)合行政職權(quán)的具體內(nèi)容才能確定。從這個(gè)意義上說(shuō)，行政主體的不作為行為，不僅應(yīng)包括不履行法定職責(zé)的行為，還應(yīng)包括不行使法定職權(quán)的行為，我們?cè)谘芯啃姓袨闀r(shí)，不能僅僅注重法律規(guī)范對(duì)行政主體法定職責(zé)的規(guī)定而忽略法律規(guī)范對(duì)其法定職權(quán)的規(guī)定。更何況，我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范對(duì)行政主體的法定職權(quán)規(guī)定得較為詳細(xì)，而對(duì)行政主體的法定職責(zé)則規(guī)定較少，如果忽略了行政主體的法定職權(quán)，必將遺漏很大一部分由“行政職權(quán)”中體現(xiàn)出來(lái)的行政義務(wù)。因此，我們?cè)诮缍ㄐ姓蛔鳛闀r(shí)不能將其客觀方面簡(jiǎn)單定義為行政主體不履行或拖延履行法定職責(zé)，否則這種表述不僅將因?yàn)槭シ尚远兊秒S意，而且因其忽略了行政職權(quán)的規(guī)定必然難以昭顯行政不作為的本質(zhì)特征。

第二、“法定職責(zé)”從邏輯上理解，可以區(qū)分為“作為”的法定職責(zé)和“不作為”的法定職責(zé)，而行政不作為這一概念所強(qiáng)調(diào)的，應(yīng)該是行政主體對(duì)于“作為”的法定職責(zé)(包括職權(quán))的違反。如果將行政不作為簡(jiǎn)單定義為行政主體不履行法定職責(zé)，必然導(dǎo)致像越權(quán)等行政主體不履行消極義務(wù)的行為也被歸入不作為之列的窘態(tài)。從這個(gè)角度分析，籠統(tǒng)地將行政不作為的客觀方面定義為“不履行法定職責(zé)”，而不區(qū)分“作為的法定職責(zé)”和“不作為的法定職責(zé)”，顯然存在將行政不作為中的“行政義務(wù)”從“作為義務(wù)”擴(kuò)大到“不作為義務(wù)”的錯(cuò)誤傾向。事實(shí)上，行政主體只有在不履行行政作為義務(wù)的情況下，其不作為才可能構(gòu)成違法。若行政主體本就負(fù)有不作為義務(wù)，如不得干預(yù)企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)，則其不作為顯然并不違法。

第三、因?yàn)樾姓黧w的職責(zé)區(qū)分為“實(shí)體上”的職責(zé)和“程序上”的職責(zé)，“不履行法定職責(zé)”就應(yīng)既包括行政主體不履行程序職責(zé)的行為，又包括行政主體不履行實(shí)體職責(zé)的行為，而行政不作為這一概念所強(qiáng)調(diào)的，應(yīng)該是行政主體對(duì)于程序職責(zé)(包括職權(quán))的違反(這一點(diǎn)將在下文中詳細(xì)論述)，從這個(gè)角度分析，將行政不作為的客觀方面界定為“不履行法定職責(zé)”，而不對(duì)行政主體的“程序職責(zé)”和“實(shí)體職責(zé)”予以區(qū)分，顯然模糊了行政不作為的界限。

第四、行政不作為中的“行政作為義務(wù)”并非僅僅來(lái)源于“法律規(guī)定”，還來(lái)源于行政主體的職權(quán)和職責(zé)要求、行政主體的自我約束性行為和先行行為、有權(quán)機(jī)關(guān)的生效決定等等，因此，一些學(xué)者將行政不作為的客觀方面簡(jiǎn)單定義為行政主體不履行“法定”職責(zé)，顯然縮小了行政作為義務(wù)的來(lái)源和行政不作為概念的外延。

因此，筆者認(rèn)為，用“不履行或者拖延履行法定職責(zé)”來(lái)界定行政不作為的客觀方面，既不能準(zhǔn)確描述行政不作為的本質(zhì)特征，又存在概念上的不周延性，關(guān)于行政不作為的前三種表述就存在這方面的缺陷。若將行政不作為的客觀方面概括為“違法不履行行政作為義務(wù)”，就不僅僅是對(duì)一種事實(shí)狀態(tài)的客觀描述，也是對(duì)行政主體不履行行政作為義務(wù)的一種否定性評(píng)價(jià)，能夠準(zhǔn)確揭示行政不作為這一法律概念的本質(zhì)特征。

(三)必須深入探究行政主體不履行行政作為義務(wù)的主觀方面

在法學(xué)理論中有主觀方面和客觀方面之分，“行政不作為也只有在行政主體的主觀意志能力范圍內(nèi)才能予以法律上的評(píng)價(jià)和確認(rèn)”。[11]如果行政主體負(fù)有作為義務(wù)，但因客觀原因，如地震、戰(zhàn)爭(zhēng)等無(wú)法履行該項(xiàng)義務(wù)的，則并不構(gòu)成行政不作為。只有在行政主體基于過(guò)錯(cuò)，即有能力履行，卻故意不履行、或因疏忽和認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤不履行作為義務(wù)的情況下，其不作為才可能構(gòu)成違法。可見，前述關(guān)于行政不作為的第一和第三種學(xué)者觀點(diǎn)未考慮行政主體不履行行政作為義務(wù)的主觀因素，有所不當(dāng)。

(四)不能將公民、法人或者其他組織是否提出申請(qǐng)作為判斷行政主體不履行作為義務(wù)是否構(gòu)成行政不作為的前提

行政主體除依相對(duì)人申請(qǐng)，被動(dòng)作出相關(guān)授益行為外，亦可以依職權(quán)產(chǎn)生行政作為義務(wù)，例如，一旦發(fā)生了違反治安管理的行為，無(wú)論是否提出申請(qǐng)，公安機(jī)關(guān)均應(yīng)依職權(quán)作出相應(yīng)的處理。正如有的學(xué)者指出：“行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒(méi)有相對(duì)人申請(qǐng)也是客觀存在并必須積極履行的”。[12]因此，行政主體的作為義務(wù)并非一定基于相對(duì)人的申請(qǐng)而產(chǎn)生，對(duì)于依職權(quán)的行政行為，只要一定的法律事實(shí)發(fā)生，行政主體就負(fù)有相應(yīng)的作為義務(wù)。行政主體若不履行這種作為義務(wù)，同樣構(gòu)成行政不作為。可見關(guān)于行政不作為的第一、第二種學(xué)者觀點(diǎn)忽略了行政主體依職權(quán)產(chǎn)生的作為義務(wù)，顯然縮小了行政主體作為義務(wù)的范圍。

(五)行政不作為究竟僅指行政主體在“程序上”不作為，還是既包括行政主體在“程序上”不作為，又包括行政主體在“程序上”雖有作為而“實(shí)體上”不作為，這是值得探討的問(wèn)題。

行政法區(qū)別于其他部門法的重要一點(diǎn)就在于行政法是內(nèi)容與程序并重的法。從世界各國(guó)和各地區(qū)的行政法制發(fā)展進(jìn)程來(lái)看，“程序”已成為行政法中日益突出的組成部分，行政主體與公民、法人或者其他組織之間都具有一系列獨(dú)立的程序上的權(quán)利與義務(wù)。“由于任何對(duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響都是先通過(guò)或同時(shí)通過(guò)對(duì)程序性權(quán)利義務(wù)的作用而實(shí)現(xiàn)的，可以說(shuō)，是否對(duì)程序性的權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響可作為行為是否對(duì)行政法意義上的客體(即行政法律關(guān)系)產(chǎn)生影響的一個(gè)標(biāo)志，進(jìn)而也成為區(qū)分作為行政行為與不作為行政行為的一個(gè)判斷基準(zhǔn)”。[13]因此，行政作為與行政不作為應(yīng)從“程序上”區(qū)分，從行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)來(lái)認(rèn)定，作為表現(xiàn)為作出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列，不作為則表現(xiàn)為不作出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列。就行政行為而言，行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)。只要行政主體在“程序上”積極地作出了一個(gè)或一系列行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，則無(wú)論該一個(gè)或一系列行為反映的實(shí)體內(nèi)容是“為”或是“不為”，都應(yīng)該認(rèn)定為行政作為。只有行政主體具有“程序上”不為的事實(shí)，才能認(rèn)定為行政不作為。

事實(shí)上，“明示拒絕”是行政主體對(duì)相對(duì)人賦予某種權(quán)利或提供某種保護(hù)的申請(qǐng)進(jìn)行審查并行使行政權(quán)后在實(shí)體上作出的否定性行政行為，是遵循行政作為的步驟、方式、順序和時(shí)限作出的，體現(xiàn)為積極的作為狀態(tài)，在實(shí)體上雖未滿足相對(duì)人的要求，卻也已對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了消極的、實(shí)質(zhì)性的影響，因?yàn)椤敖^大多數(shù)行政機(jī)關(guān)在拒絕頒發(fā)許可證或營(yíng)業(yè)執(zhí)照前都要對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)進(jìn)行一定的審查，考察其是否符合法定條件，有的還對(duì)作出的拒絕頒發(fā)行為明確說(shuō)明理由或發(fā)出書面通知。所以對(duì)不作為從行為形式角度來(lái)確定才更科學(xué)和合理……”。“明示拒絕”不同于純粹的程序上“不為”的行為，它所產(chǎn)生的糾紛，行政主體和相對(duì)人爭(zhēng)議的是該“拒絕”行為是否合法的問(wèn)題，雖貌似“行政不作為”糾紛，實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人不服“拒絕”行為要求撤銷的糾紛;而后者產(chǎn)生的糾紛，雙方爭(zhēng)議的是行政主體是否具有行政作為義務(wù)和是否應(yīng)當(dāng)履行行政作為義務(wù)的問(wèn)題。因此，“明示拒絕”只存在實(shí)體上正確和不正確的問(wèn)題，不存在“作為”或者“不作為”的問(wèn)題。雖然《行政訴訟法》第11條第(4)、第(5)項(xiàng)規(guī)定似有將“拒絕頒發(fā)”和“拒絕履行”納入行政不作為之意，但我國(guó)剛剛施行的《行政許可法》第38條第2款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利”。

這一規(guī)定顯然是將“不予行政許可的書面決定”當(dāng)作“行政作為”設(shè)定了救濟(jì)途徑，立法的這種變化體現(xiàn)了我國(guó)法律意將“明示拒絕”這一行政行為納入“行政作為”之中的傾向，在一定意義上對(duì)行政作為與行政不作為的界分具有提示作用。并且，從行政救濟(jì)角度分析，將“明示拒絕”行為納入“行政作為”予以救濟(jì)，較之對(duì)行政不作為的救濟(jì)，有過(guò)之而無(wú)不及。對(duì)于這種行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院完全可以按照行政作為行為的合法性要件，就職權(quán)、事實(shí)、法律、程序等方面進(jìn)行審查，作出維持、確認(rèn)違法或撤銷(必要時(shí)可責(zé)令或判決行政主體重新作出具體行政行為)的行政復(fù)議決定或判決。若“明示拒絕”行為造成公民、法人或者其他組織合法權(quán)益損害的，受害人亦完全可以直接依照《國(guó)家賠償法》關(guān)于違法的行政作為的規(guī)定取得賠償，較之行政不作為的國(guó)家賠償，顯然容易實(shí)現(xiàn)得多。相反，將這種行政行為當(dāng)作行政不作為審查，一方面，對(duì)于司法審查的尺度和界限問(wèn)題，目前尚未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，給司法實(shí)踐帶來(lái)困難;另一方面，如果人民法院支持原告訴訟請(qǐng)求，作出履行判決，則有司法權(quán)侵犯行政權(quán)之嫌;再一方面，行政主體若執(zhí)行生效判決，作出一個(gè)與“明示拒絕”相反的行政行為，而前“明示拒絕”行為卻未經(jīng)任何有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷或宣告無(wú)效，則前后二個(gè)行政行為如何并存，又成為一個(gè)難題。由此可見，從程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，亦有利于人民法院正確行使司法審查權(quán)。就此而言，關(guān)于行政不作為的前四種學(xué)者觀點(diǎn)和關(guān)于行政不作為違法的前三種學(xué)者觀點(diǎn)均在這一實(shí)質(zhì)性問(wèn)題上因用語(yǔ)含混、詞義不清而顯得模棱兩可。

(六)行政不作為應(yīng)以行政主體在程序上未作為或者在一定期限內(nèi)未及時(shí)作為為必要條件

行政不作為在客觀上不僅表現(xiàn)為行政主體在程序上有所不為，而且該不為已經(jīng)逾期，即行政主體及其工作人員在程序上的不為已經(jīng)超過(guò)一定的期限。行政主體在法定期限內(nèi)未有所作為，屬行政主體運(yùn)用自由裁量權(quán)的行為，可以理解為行政主體正在作為，因此并不構(gòu)成行政不作為。這里的“一定期限”應(yīng)理解為最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第39條規(guī)定的三種情況：一是一般期限60日;二是法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定的特定期限;三是緊急情況下的特殊期限。

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