一、醫(yī)療行為的概念界定

醫(yī)療損害賠償問題源于醫(yī)療行為，沒有醫(yī)療行為也就無所謂醫(yī)療損害賠償問題。因此，有必要首先對醫(yī)療行為做一個概念的界定。目前我國法律體系中尚無醫(yī)療行為的概念。只有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中有一個所謂“醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動”這樣一個語焉不詳?shù)母拍睢Ｔ摲▽⑨t(yī)師執(zhí)業(yè)活動界定為“防病、治病，救死扶傷”。但問題在于是否能將“醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動”等同于“醫(yī)療行為”。是否凡是“防病、治病，救死扶傷”的活動均可以認定為醫(yī)療行為。筆者對此難以茍同。這是因為，一些特殊的醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動難以界定為醫(yī)療行為。隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)概念下的治病救人的醫(yī)療概念已日益受到挑戰(zhàn)。醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動也不在限于醫(yī)院和診所。一些特殊的醫(yī)療活動的出現(xiàn)促使我們不得不重新審視醫(yī)療行為的概念內(nèi)涵。筆者以為，下列一些行為是需要重新審視的醫(yī)療活動：

1、強制性醫(yī)療行為。

隨著《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》的頒布，“非典”、禽流感等可能大規(guī)模流行的急性傳染病的預(yù)防和治療被納入法律軌道。但隨之帶來的法律問題也日益凸現(xiàn)出來。根據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》的39條規(guī)定，醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)應(yīng)當對因突發(fā)事件致病的人員提供醫(yī)療救護和現(xiàn)場救援，就診病人必須接受治療。而在此種情況下患者患有的是可能“造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病、疫情、群體性不明原因疾病”。在此種情況下醫(yī)師與患者之間并不存在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，相反在此種情況下醫(yī)師負有強制對患者診療的義務(wù)，患者則也負有強制接受治療的義務(wù)。在此種情況下，醫(yī)患關(guān)系顯然已不屬于民法領(lǐng)域內(nèi)平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。醫(yī)師在此種情況下出現(xiàn)的筆者以為應(yīng)由國家賠償法調(diào)整，不應(yīng)屬于本文所稱民法領(lǐng)域的醫(yī)療行為。

2、非治療性醫(yī)療行為

隨著醫(yī)療技術(shù)的進步和社會經(jīng)濟的發(fā)展，許多醫(yī)療項目已遠遠超越傳統(tǒng)的治病救人的目的。為滿足特定人群的身體需要而進行的整容、隆胸、變性手術(shù)，其本身的醫(yī)療活動的客體并非人體存在的某種疾病，進行醫(yī)療活動的目的也不是治愈疾病，而在于通過醫(yī)療活動滿足某種特殊需要。因此，這類醫(yī)療活動顯然不應(yīng)適用以治療疾病為目的的醫(yī)療活動所適用的法律規(guī)定。

3、醫(yī)療實驗行為。

醫(yī)療活動中為了試驗新型藥物或新型治療方法往往需要在進行相應(yīng)的動物試驗之后還需要進行人體試驗，這種試驗無疑具有一定的風(fēng)險性。假如在此種試驗中被進行試驗的人員因為此種試驗行為造成某種損害后果，則此種賠償又應(yīng)如何解決。顯然，這個問題也不能同普通醫(yī)療糾紛等量齊觀。

4、后醫(yī)療侵害問題。

醫(yī)療行為和醫(yī)療行為所使用的藥物對人體具有某種侵害性已為普通民眾所周知。俗語云“是藥三分毒”。許多在醫(yī)療行為實施時基于人類的認識水平尚未發(fā)現(xiàn)的損害在日后隨著人們醫(yī)學(xué)認識水平的提高而為人們所發(fā)現(xiàn)。這種損害在治療行為實施時顯然是不可能為人們所預(yù)見的，但日后其在患者身體或精神上產(chǎn)生的損害后果卻是無法回避的。筆者將這種醫(yī)療糾紛稱之為后醫(yī)療侵害問題。美國法律發(fā)展史上的辛博特訴阿伯特化工廠案就是這種問題的一個表現(xiàn)。

筆者以為，上述四種特殊情況的醫(yī)療活動很顯然同一般意義的醫(yī)療活動有所區(qū)別。因此，筆者在本文中將醫(yī)療行為界定為具有醫(yī)師資格的醫(yī)務(wù)工作者與患有一定疾病的患者之間基于自愿原則進行的以治療疾病為目的的診斷治療行為。上述四種特殊醫(yī)療活動所造成的損害賠償問題的法律性質(zhì)，本文暫不予涉及。

二、兩大法系主要國家關(guān)于醫(yī)療損害賠償問題的法律性質(zhì)的定位

在解決了醫(yī)療行為這一概念的內(nèi)涵問題后，我們可以發(fā)現(xiàn)所謂醫(yī)療損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)只有在此時才僅限于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種情況。