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寧波
正當防衛和防衛過當的認定
一、正當防衛的認定
正當防衛是一種在國家公共利益、公民個人利益遭受不法侵害處于緊急狀態下產生的特定的權利，以一定的人身財產損害為代價。只有正確的行使，才能達到刑法規定正當防衛的目的，相反，如果濫用這一權利，則會侵犯公共利益和他人合法權益，甚至因此構成犯罪，所以采取防衛是否恰當是否合法，必須了解實施正當防衛具備的條件。
據我國刑法典第20條規定：正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人造成重大損害的行為。成立正當防衛必須具備以下列條件：
(1)正當防衛的起因條件。它是指存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。這種不法侵害行為包括違法和犯罪兩種行為。如某甲下夜班回家，途中遇一歹徒而與之搏斗。在這里，某甲的行為屬正當防衛，因為有歹徒行兇這一法侵害行為的發生。此外，如果事實上不存在不當侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的人進行防衛，則屬假想防衛，這些情形應視情況追究行為人的刑事責任。假想防衛不屬于故意犯罪，只是由于他過于自信或疏忽大意而對客觀事實產生了錯誤認識，從而實施防衛，導致了無辜損害結果的發生，因此假想防衛在主觀上存在過失的罪過，應負刑事責任。在某些場合，由于受客觀條件的限制，假想防衛人根本不可能預見到不法侵害實際不存在，這種情況下，他對其所實施的防衛行為所發生的危害后果主觀上不存在罪過，其應以意外事件論處，而不負刑事責任。
(2)正當防衛的時間條件。它是指正當防衛只能在不法侵害正在進行之時實行的，不能提前防衛和事后防衛。所謂不法侵害正在進行，指不法侵害已經開始，尚未結束。“已經開始”，是指不法侵害人已經著手直接實施不法侵害行為，已經對法律所保護的權益構成現實的威脅。如：一個人正舉槍要殺某甲，即表明某甲的人身安全已受到威脅，對舉槍人即可進行防衛。尚未結束的情況是指排除已經結束的情形之外都是尚未結束。什么時候是侵害已經結束?最高人民法院等《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》第3項規定：“遇有下列情形之一的，應當停止防衛行為：(1)不法侵害行為已經結束;(2)不法侵害行為確已自動中止;(3)不法侵害人已經被制服或已經喪失侵害能力。”本人認為，這三種情況，均應視為不法侵害已經結束。沒有必要實行防衛。例如，甲想殺害乙，提著刀來乙家。進門之后轉念一想，殺死了乙，自己也要受到刑事處罰，又放棄了殺乙的念頭，提刀正要回去，乙持刀追上去把甲殺死，乙的行為就不是正當防衛了。
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