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寧波
刑法溯及力的復雜情形
1、刑法修改而產生的刑法溯及力的復雜情形
在一般情況下，作為刑法溯及力確定的參照物的新法與舊法是容易認定的，但在刑法修改頻繁的情況下，新法與舊法就難以認定，因而刑法的溯及力問題更為復雜。例如，1979年刑法規定瀆職罪的主體是國家工作人員，1997年刑法規定瀆職罪的主體是國家機關工作人員。根據1997年刑法規定，國家機關工作人員以外的其他國家工作人員的瀆職行為，只有符合刑法第168條規定的徇私舞弊造成破產、虧損罪，才能追究刑事責任，否則不構成犯罪。但1999年12月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案》對刑法第168條進行了修改，罪名相應地改為國有公司、企業工作人員玩忽職守罪、國有公司、企業工作人員濫用職權罪。根據《刑法修正案》，國家機關工作人員以外的其他國家工作人員的瀆職行為又被規定為犯罪。在這種情況下，就出現了以下情形：1979年刑法認為是犯罪，1997年刑法不認為是犯罪，《刑法修正案》認為是犯罪。如果將1979年刑法當作舊法，《刑法修正案》當作新法，不考慮1997年刑法，那么，舊法與新法均認為是犯罪，應適用處刑較輕的舊法。但如果將1997年刑法當作舊法，《刑法修正案》當作新法，那么，舊法不認為是犯罪，新法認為是犯罪，根據從舊原則，適用1997年刑法，其行為不認為是犯罪。對此，我認為應當嚴格按照法律更替的時間順序確定新法與舊法。既然1979年刑法規定已被1997年刑法作了修改，因此，相對于《刑法修正案》而言，1997年刑法是舊法，由此確定刑法溯及力。
2、行為跨越新舊法而產生的刑法溯及力的復雜情形
在一般情況下，行為或者發生在舊法時，或者發生在新法時，同而刑法的溯及力問題容易確定。但在犯罪行為有連續或者繼續的情況下，行為跨越新舊法。在這種情況下，到底是適用舊法還是適用新法，以及在何種情況下適用舊法，在何種情況下適用新法，這是一個較為復雜的問題。我認為，對此問題的解決，仍應以從舊兼從輕原則為基本精神。行為跨越新舊法，新舊法均規定為犯罪的，無論新舊法的輕重，均應適用新法定罪處罰。行為跨越新舊法，舊法認為是犯罪，新法不認為是犯罪的，適用新法不以犯罪論處。行為跨越新舊法，舊法不認為是犯罪，新法認為是犯罪的，對新法施行以后的行為適用新法定罪處罰。對于這一點，1997年10月6日最高人民檢察院《關于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》第3條規定：如果當時的法律不認為是犯罪，修訂刑法認為是犯罪的，適用當時的法律;但行為連續或者繼續到1997年10月1日以后的，對10月1日以后構成犯罪行為適用修訂刑法追究刑事責任。
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