摘要：共同正犯理論是刑法理論的一個重要組成部分。根據(jù)我國的立法實際,采用形式的客觀說來界定共同正犯的概念更為可取。就共同正犯的性質(zhì)而言,它是介于正犯與共犯之間的中間類型,既有正犯的屬性也有共犯的屬性。按照不同的標準,可以對共同正犯作不同的分類。其中相互的共同正犯與附加的共同正犯、累積的共同正犯與擇一的共同正犯等共同正犯類型,我國學者研究較少,應予重視。關鍵詞：共同正犯概念性質(zhì)類型共同正犯是按分工分類法所確定的一種共犯類型,是共犯理論中的一個重要范疇。我國刑法雖未使用共同正犯一詞,但理論上一般認為數(shù)人共同實施犯罪時,犯罪的性質(zhì)應由實行犯來決定,因此并不否認共同正犯對于正確定罪與量刑的重要意義。一、共同正犯的概念概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定的專門概念,我們便不能清楚地和理智地思考法律問題。”〔1〕(P486)而所謂概念之定義,意為對在什么意義上適用某一特殊用語作出精確的說明”。〔2〕(P90)因而理解概念極為重要的一點即在于在什么意義上”,它表明運用概念的目的、場合不同,其概念對象所界定的外延也不一樣,同時概念所涵定的內(nèi)容也會相應地有區(qū)別。共同正犯的概念即是如此。在德日等國,共同正犯是法定的共犯種類,如《德國刑法》第25條(正犯)規(guī)定自己實施犯罪,或通過他人實施犯罪的,依正犯論處。數(shù)人共同實施犯罪的,均依正犯論處(共同正犯)。”《日本刑法》第60條規(guī)定二人以上共同實行犯罪的,皆為正犯”。因此,學者們多根據(jù)法條的規(guī)定來給共同正犯下定義。不過在具體結(jié)論上,有的學者將共同正犯理解為一種犯罪形態(tài),有的學者則理解為一種犯罪人。如山*敬一認為:共同正犯是二人以上共同實行犯罪的情形。”〔3〕(P782)野村稔則直接根據(jù)《日本刑法》第60條前半段的用語,認為共同正犯是兩人以上共同實行犯罪者”。〔4〕(P396)之所以產(chǎn)生這種現(xiàn)象,是因為中文的犯”字本身具有犯罪人”與犯罪”這兩種含義,所以,從文字上看,將正犯理解為犯罪形態(tài)或是犯罪人都是可行的。在刑法理論界,對刑法研究的對象究竟是什么存在爭議。刑事古典學派認為,刑法研究的重點是行為,應受處罰的是行為。而近代學派則認為應受處罰的不是行為,而是行為人,將研究的重點放在行為人的人身危險性上。〔5〕(P22)古典學派與近代學派并因此展開了漫長的學派之爭。二戰(zhàn)以后,古典學派的客觀主義思想占據(jù)上風,主觀主義的影響力全面減退。但是現(xiàn)代的客觀主義已經(jīng)不再是古典意義上的客觀主義,而是吸收了許多主觀主義的成分。重視對人的研究,強調(diào)刑罰的個別化就是典型的例證。因此,可以說,無論將正犯作為一種犯罪人”進行研究還是作為一種犯罪形態(tài)”進行研究都有其重要的意義。但是一旦選定一個研究角度,就應當明確研究對象的含義,而不能將一個詞交替的在不同意義上使用。這直接關系到刑法用語的準確性與嚴謹性,也關系到研究的意義。事實上,如果考慮到正犯一詞不過是明治時代日本學者為了翻譯西-洋學說而借用的中國古代術語的話,那么問題就迎刃而解了。在德語中,正犯與正犯者是不同的單詞。正犯(T?terschaft)指的是犯罪形態(tài),正犯者(T?ter)指的則是人。日本學者山*敬一認為正犯,是指行為人自己充足構(gòu)成要件要素的場合。換言之,親自實行刑法分則中記述有‘實行??者’這樣的構(gòu)成要件的人,是正犯者。”〔3〕(P734)這一定義區(qū)分了正犯與正犯者,是科學的,筆者亦采用這種觀點,區(qū)分正犯與正犯者,而將正犯理解為一種犯罪形態(tài)。日本學者所下定義比較簡潔,但是同樣使用實行”一詞,學者們對其內(nèi)容的認識卻是差別很大。采用形式的客觀說、實質(zhì)的客觀說等不同學說,實行”的內(nèi)涵與外延都不相同。如果采用形式的客觀說,那么只有實施刑法分則所規(guī)定的客觀構(gòu)成要件行為的人才屬于實行犯。而如果采用實質(zhì)的客觀說,那么雖然沒有實施刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為,但只要對犯罪的實現(xiàn)起了重要作用,那么也屬于實行犯。顯然兩者的結(jié)論截然相反。作為定義,雖然要求具有高度概括性,語言簡潔明了,但同時也要求能夠全面揭示出事物的內(nèi)涵。因此,筆者認為上述定義含義模糊,并不足取。