在《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第七十三條明確規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)后，債權(quán)人為了債權(quán)的實現(xiàn)，這類案件會越來越多，在審判實踐中，還有一些問題難以把握，本文從代位權(quán)成立的要件及代位權(quán)訴訟中難以把握的幾個問題上進行探討。一、對代位權(quán)成立要件的理解任何一個法律關(guān)系都有其成立的要件，代位權(quán)也不例外。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》）規(guī)定，“提起代位權(quán)訴訟，應當符合下列條件：債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法；債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；債務人的債權(quán)已到期；債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)”。該解釋規(guī)定了代位權(quán)的成立必須符合下例條件：（一）債的合法性。這是代位權(quán)存在的首要條件。它包括債權(quán)人對債務人的債權(quán)債務關(guān)系和債務人對次債務人的債權(quán)債務關(guān)系。在此，債權(quán)債務產(chǎn)生的依據(jù)無礙代位權(quán)的成立，不管是合同之債、侵權(quán)之債還是無因管理之債或不當?shù)美畟灰呛戏ㄖ畟沙蔀榇粰?quán)之基礎(chǔ)。反之，若所存之債為非法，如賭債、毒資等非法形成之債，則不能以代位權(quán)主張權(quán)利。對于那些非顯而易見，只能通過嚴格的審判程序之后才能確定為不能合法存在的債權(quán)，如合同無效或被撤消、已過訴訟時效等情況，則需分別考察其能否成立代位權(quán)。如因違法合同被認定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效，則債權(quán)人不能對次債務人行使代位權(quán)。同理，若合同的無效或被撤銷是由于次債務人的過錯所致，債權(quán)人可以對次債務人行使代位權(quán)。（二）債務人遲延履行到期債務且因怠于行使其到期債權(quán)而給債權(quán)人造成損失。《合同法解釋》）第13條規(guī)定：“《合同法》第七十三條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。”該條司法解釋應理解為：債務人對債權(quán)人的債務履行期已屆滿，且又怠于行使其到期債權(quán)，并給債權(quán)人造成損失。在此，還必須強調(diào)“怠于行使其到期債權(quán)”和“給債權(quán)人造成損失”之間有因果關(guān)系。關(guān)于債務人是否構(gòu)成“怠于行使”到期債權(quán)的判斷標準，只能看其是否采取了訴訟或仲裁的方式，只有采取“訴訟”或“仲裁”方式主張債權(quán)，才能在此成為代位權(quán)的法定抗辯事由。除此之外，債務人已通過其它任何私力救濟途徑向次債務人主張債權(quán)，則仍然視為“怠于行使”。對“給債權(quán)人造成損失”的理解，只要在客觀上債務人未履行債權(quán)人的到期債權(quán)即可，此處無須考察其它主觀因素。（三）債務人對次債務人的債權(quán)具有金錢給付內(nèi)容，且非專屬于債務人本身的債權(quán)。從《合同法》第七十三條本身來考察，該條規(guī)定并無對代位權(quán)的客體有“具有金錢給付內(nèi)容”的限制，這是《合同法解釋》對債務人的債權(quán)的限制解釋。也就是說，照此限制解釋，代位權(quán)所及的債務人“怠于行使”的到期債權(quán)，并非任何性質(zhì)的債權(quán)，而只是限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。本條所指專屬于債務人自身的債權(quán)是指《合同法解釋》第12所列舉的基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。二、代位權(quán)訴訟中幾個難以把握的問題