一、合同的成立與生效

(一)合同的成立

合同成立的根本標志在于當事人的意思表示一致，這是合同成立的基本構成要素。當然，當事人對合同的次要條款或非必要條款未達成一致也并不影響合同的成立。合同經過要約承諾兩個階段，雙方合意達成一致，合同即告成立;因此，認定合同成立與否，應當以當事人意思表示為決定因素，這是一個事實判斷問題。除了合同的一般成立要件以外，基于合同的性質和內容的不同，還可以有其他成立要件。就合同的內容而言，合同的成立強調的是當事人就合同的主要條款達成一致的協議;而從意思的表示角度看，合同的成立強調的是意思表示的一致性，就是說要約內容必須和承諾的內容相互一致。合同的成立僅僅是說明雙方當事人具有了發生和變更消滅某種民事權利義務的目的，但是其并不一定就能產生當事人預期的法律后果。

(二)合同的生效

合同的生效是指業已成立的合同在當事人之間產生法定的約束力，也就是通常所說的法律效力。合同生效意味著合同對當事人產生法定的約束力，而此種約束力源于法律的賦予。也就是說，合同的效力不是當事人的意志所固有的，而是因為當事人的意志符合國家意志，因此國家通過法律賦予當事人的意志以約束力。

因此，認定合同成立與否，應當以當事人意思表示為決定因素，這是一個事實判斷問題。而合同的生效則是一個價值判斷問題了，因為合同能否生效要取決于合同是否符合法律對它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律對它的要求。法律規定應當采用書面形式或其他形式的合同中當事人沒有采用書面形式或其他形式的，其訂立的合同效力如何呢?目前存在著以下幾種觀點：

1、成立要件說 此種觀點認為，當法律規定合同應當采用書面形式或其他形式時，該書面形式或其他形式的要求只是合同的特別成立要件，當法律規定書面形式或其他形式為某類合同的法定形式時，其意義在于訂立該合同時，除了有當事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認該合同的存在。

2、生效要件說 此種觀點認為，既然法律在對合同采取書面形式或其他形式的規定中使用了“應當”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務性規范，當事人如果有違反，自然導致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬于合同的生效要件。

3、同一說 該說認為，合同形式既是合同成立的特別要件，又是合同的生效要件。合同本質上是一種民事法律行為，而民事法律行為由意思表示要素和其他事實要素構成，依法律規定，意思表示本身就直接產生法律效果的，該法律行為就由意思表示構成;產生法律效果尚需要其他事實要素的，法律行為由意思表示和其他事實要素構成。其實事實包括合同的形式。如果法律規定了合同形式的，合同須具備特定的表示形式或履行特定的手續，否則合同不能成立。又因為法律對合同形式的規定屬于強行性規范，而合同不違反強行性規范是其生效的一個重要條件，所以，合同如不具備法定形式，則合同無效。

4、對抗說 該說認為，訂立合同即使沒有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照樣成立并且生效，只是對第三人不得主張。第三人不承認該合同，法律予以支持。

5、證據效力說 該說認為，《合同法》第10條第2款中規定的書面形式應該作為合同成立的證據，不具備法定形式的合同，并非導致合同不成立或不生效，而只是表明當事人沒有足夠證據表明合同已經成立或具備某項合同內容;此外，承認書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢必導致《合同法》第36條規定與第10條第2款規定相矛盾。因此，只有承認合同的書面形式是合同成立的證據，賦予其強制執行的效力，才有助于合同法的合同自由原則的實現。

6、區分說 該說認為，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應當探究立法的本義。根據立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。

如果形式不符合法律對它的要求，如沒有采用書面形式或沒有經過批準，那么它就不能獲得法律的承認，也就是無效。所以說，因外來主體的簽證、公證、審批、登記等不會影響合同的成立，能影響的是合同的生效。所以“成立要件說”認為合同當事人沒有采用法律規定的形式合同不成立是不正確的，“同一說”也是不正確的。

針對“生效要件說”，不得不承認，帶有“應當”字樣的法律條文是義務性規范。但是由于“應當”不同于“必須”，所以我們不能一概把帶有“應當”字樣的法律條文都認為是強行性規范。每一個完整的法律規范都應該由行為模式和法律后果兩部分組成，《合同法》第36條又規定，應當采用書面形式而沒有采用書面形式的情況下，“但一方(當事人)已經履行了主要義務，對方接受的，該合同成立。”也就是說，當事人的履約行為可以彌補合同形式上的缺陷。可見，有些帶有“應當”字樣的法律條文并不是強行性規范，而是倡導性規范，而對倡導性規范的違反不能作為認定合同效力的依舊。要認定合同無效，不僅看其形式要件，還要其內容上違反了公共利益。只有符合這兩個條件，法律才能對欠缺法定形式的合同予以否定性評價。由此可見，“生效要件說”也是欠妥的。

合同具有相對性，僅在合同當事人之間產生效力，對合同以外的第三人沒有法定約束力。由于它不具有(也沒有必要具有)公開性，所以合同當事人不能以合同的內容對抗合同當事人以外的第三人。認為“不知情的第三人可以以合同未具備法定形式為由否認合同當事人的合同權利的觀點是混淆了合同效力與合同履行效力。在承認物權行為理論的國家里，由于物權行為和債權行為相區別，所以即使作為原因的合同成立生效后，物權變動的結果并不當然發生。要想發生物權變動的結果，還需要當事人之間的物權合意。在不承認物權行為理論的國家里，物權變動為履行合同的當然結果，不存在兩者的獨立與分離問題，合同只要生效后履行就能使物權發生變動，所以在這些國家會有“合同履行的效力”的名詞。如果法律規定債務人在依有效合同完成履行義務(通常都是給付義務)時，需要當事人辦理公證或登記的，當事人僅完成給付而沒有公證或登記的，此種給付不發生物權變動的效果，不具有合同履行的效力，所以不能對抗善意第三人。《民用航空器法》第16條《海商法》第12條都是指未經登記的抵押合同不生履行效力，抵押權不能對抗善意第三人，而不是指抵押合同不能對抗善意第三人。所以，“對抗說”也是不正確的。

相比之下，“證據效力說”具有很大的正確性，但這種觀點因奉行絕對的合同自由原則也是不科學。意思自治并非一點也不允許國家公權力的介入，在合同內容涉及國家利益或社會公共利益時，國家公權力肯定要介入其干預方式之一就是規定合同的形式。這時對合同形式要件的欠缺就是違反強行性規定而導致合同無效。所以“證據效力說”不做區分地認為不具備法定形式并非導致合同不生效是不妥的。

通過以上的分析，我們會發現最后一種觀點比較正確。判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應當探究立法的本義。根據立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。

二、合同成立與生效區分的意義

(一) 體現契約自由與國家(法律)干預相結合的現代合同法精神。

合同法是以商品經濟的存在為基礎的,調整的是財產交換關系,屬于私法范疇。契約自由,意思自治成為各國合同法的基本原則。即要不要訂立合同,與誰訂立合同,訂立什么合同,合同如何履行,合同糾紛如何處理都應當是當事人自己的事,當事人會根據自身利益來確定,法律無須太多的干涉。但是,由于商品經濟主體利益的多元性與不可調和性,純粹的契約自由,意思自治并不能解決合同中的所有問題,尤其是超越當事人利益的國家利益和社會利益的保護問題,所以,在當事人意思自治的前提下,法律的干預是必須的,為此,各國合同法都對合同的合法性作出評價,進行干預。因此,契約自由與國家干預相結合成為現代合同法立法精神。合同成立反映的是當事人自由協商的結果,是意思自治原則的體現。而合同生效則體現了國家通過法律對合同當事人合意的評價,反映了國家對財產交換關系的干預,同時也反映了法律為保證合同履行的努力。因此,獨立合同成立的概念使之與合同生效的概念相區分能更好地反映現代合同法的精神。也能使我國合同法與國際合同法更好地銜接。

(二) 體現合同法的特征,有利于保證合同的真正實現。

合同法調整是合同關系,即財產交換關系又稱財產流轉關系。財產交換關系是以財產的讓渡為特征的財產關系,是財產的動態表現方式,有別于物權法所調整的以財產的占有和支配為特征的靜態的財產關系。財產交換的實現必須具備三個要素:一是交換的主體;二是交換的客體;三是達成合意。主體和客體是交換的前提,合意是交換實現的核心。因此,合同作為財產交換的法律形式,合意是其實現的根本。從此意義上說,作為保證合同交易快捷和安全的合同法確立以合意為核心的合同成立的概念,具有保證合同真正實現的本質意義。而合同生效則是合同實現的法律保障,是合同的補充。

(三) 為設立效力待定合同制度奠定了理論基礎。

所謂效力待定是指符合合同成立要件但某些方面欠缺生效要件的合同。合同成立意味著合同關系確立,當事人在該合同中約定的權利義務具有了實現的可能性。由于合同成立是確認合同生效的前提和基礎,也是判斷合同責任的基本前提,因此,效力待定合同中的權利義務處于待定實施階段。此階段合同的權利為期待權,合同義務是附條件義務。由于期待權也是一種能給當事人帶來利益的民事權利,因而任何一方當事人均不得用不正當手段侵害之。如,統一合同法第45條第2款規定,惡意阻擾條件成就的,視為條件成就;惡意促進條件成就的視為條件不成就。如果其行為造成對方財產利益損害的,還應承擔對方損失的賠償責任。

三、合同生效的法律后果

合同生效時，當事人即應按照約定履行各自的義務，享受權利。在這里不在贅述，而想著重談一下無效合同產生的法律后果。

無效合同的無效是絕對的、當然的、自始的無效，但并非不發生任何法律效果。無效合同經主張無效或訴請法院確認無效之后，依我國合同法第58條的規定，當事人因該無效合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。該條規定可以認為是無效合同的對內的法律效果。依據該條規定，一般認為無效合同經主張或確認無效之后，當事人之間應承擔返還財產和賠償損失的民事責任。

返還財產，是指合同當事人在合同被主張或確認無效之后，對已交付給對方的財產享有返還請求權，而已經接受財產的當事人則有返還財產的義務。無效合同的當事人依無效合同履行而轉移財產的，其債權行為及物權行為都歸于無效。無效合同的標的物仍然屬于給付一方，此時給付一方基于所有權請求受領方返還財產，于法有據。

無效合同經主張或確認無效之后，依我國合同法第58條后句規定，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。我國有的專家認為，有過錯的當事人所承擔的責任是締約上的過失責任，應適用合同法上關于締約過失上的責任的規定。本文認為此種觀點并未考慮賠償損失的排除適用的情形。一般而言，法律上主體在法律行為成立前所投注的生活資源，如有損失自己承擔，此原則簡稱“自承損失原則”。但是，該原則亦存有例外，損失如有可歸責于他人的情形，則可將損失轉嫁于他人。締約上的過失責任即為“自承損失原則”例外的典型。由此可見，締約上的過失責任的適用是有一定條件的，即有可歸責于他人的事由。因此，無效合同中有過錯的一方當事人應當賠償無過錯一方在締約合同過程中所受到的損失。但問題在于，雙方都有過錯時，應當如何處理。我國合同法規定，此時雙方當事人應當各自承擔相應的責任。對于該規定，本文認為應根據具體情形作不同的理解。在一般情形，雙方都有過錯的，應根據與有過失的原則進行處理，雙方當事人應當對自己給對方造成的損失承擔相應的責任。在雙方當事人都明知其所從事的行為違反法律或公共利益的，顯然此時雙方對于合同的無效都存有過錯，盡管雙方都給對方造成了一定的損失，但是依據法律規定的目的，應排除雙方賠償損失的請求，即在此場合，應無締約上的過失責任適用的余地。此時，“……雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”應理解為有過錯的雙方各自承擔自己的損失。

總之，我們相信法律始終是保護無過錯方的，合同無效，被撤消或被終止都屬于合同實體內容的確認和變化，不影響合同中獨立存在有關解決爭議方法的條款的效力和需要付出的法律后果。這樣有效的保護了從合同的訂立到合同終止全過程中當事人所享有的權利和利益。通過合同法對合同自由予以限制，以保護經濟上處于弱者的個人及中小企業的利益。從而實現了個人利益和社會公共利益的協調一致，促進社會主義市場經濟發展，促進社會主義現代化建設。

由上文中我們可以得知，合同生效后，簽訂合同的雙方都必須按照合同約定內容履行雙方的約定，并按照合同內容完成規定，并且，此時合同已經具有法律效力。所以在簽訂時，一定要看清楚合同的條例，雙方進行合理協商，保證利益得到最大化保證。

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