擔保物權之實行，是指在債務人屆期不履行債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的其他情形時，擔保物權人處分擔保物并以其變價價值優(yōu)先受償其債權的行為。新修訂的《民事訴訟法》在特別程序一章中增設了“實現(xiàn)擔保物權案件”的規(guī)定，第196條、第197條明確規(guī)定了擔保物權的實行程序，這與《物權法》第195條第2款遙相呼應，初步實現(xiàn)了程序法與實體法的銜接，被譽為“革命性”的突破。但擔保物權之實行，仍然有許多問題需要釋明，擔保物權實行程序仍然有待完善。

一、實行方式：是否允許自行變價

《物權法》第219條第2款、第236條第1款規(guī)定了質權人、留置權人可以協(xié)議折價受償，但是在協(xié)商不成時，質權人或留置權人是否有權基于其對擔保物的占有而直接變賣、拍賣擔保物，而無須向法院請求?《物權法》第195條第2款規(guī)定了抵押權人與抵押人協(xié)議不成時，可以請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，那么這是否意味著抵押權人無權自行拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?

有觀點認為，擔保物權系物權的一種，根據(jù)物權法定主義原則，擔保物權的實行必須遵循法定的方式和程序，排除當事人的意思自治。因此，在實行擔保物權時必須獲得法院或其他國家機關簽發(fā)的裁判或決定，而不能私力救濟，即不能自行約定實現(xiàn)擔保物權的方式。也有學者從利益衡量的角度出發(fā)，認為抵押權的實現(xiàn)應當側重于提高交易效率，但在抵押權人行使權利的程序上又應當關注債務人和第三人利益的保護，以實現(xiàn)抵押權人和債務人之間的利益衡平。

筆者認為，首先，從私權處分的角度看，是否實行以及采取何種方式實行擔保物權，都是權利人意思自治的范圍，權利人可以在不違反法律規(guī)定的情況下自由決定。物權法定主義是指物權的類型和內容法定，內容法定是指至少是權利的基本方面必須由法律作出明確的強制性規(guī)定。而觀之《物權法》關于擔保物權的規(guī)定，其明確規(guī)定“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形”，這說明實現(xiàn)擔保物權的情形可以由當事人意思自治，根據(jù)體系解釋、目的解釋，可以合理推導出實行擔保物權的方式亦可以由當事人自主決定。其次，從擔保物權的物權屬性看，根據(jù)物權的專屬性和支配性，擔保物權人有權支配擔保物并實現(xiàn)擔保物權內容，而不受到其他人的影響;除協(xié)議折價受償外，可以自行或請求法院拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，并由擔保財產(chǎn)變價金優(yōu)先受償。最后，《物權法》第195條也只是規(guī)定抵押權人“可以”與抵押權人協(xié)商，“可以”請求法院強制拍賣，可見該條并非強制性規(guī)范。雖然由于抵押權人不享有對抵押物的占有，其要實現(xiàn)抵押權必須有抵押人或者法院的介入，但這并不意味著抵押權人無權自行拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，“承認主體享有權利，并不意味著權利人就可以親自去實現(xiàn)與該權利相適應的狀態(tài)。在通常情況下，實現(xiàn)這種狀態(tài)必須請求國家的幫助”。綜上，筆者認為擔保物權人在實行擔保物權時，有權就擔保財產(chǎn)自行變價受償，建議以后在修訂《物權法》等法律時可以考慮使用一體表述，從而實現(xiàn)法律規(guī)范的體系化、抽象化，避免出現(xiàn)法律解釋及適用上的不一致、不統(tǒng)一。

二、申請條件：協(xié)商前置

我國2007年《物權法》第195條、第219條、第236條分別對抵押權、質權、留置權的實現(xiàn)方式作出了規(guī)定，有爭議的問題在于：在抵押權的實行中，協(xié)商是否是抵押權人申請法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)的前提條件?

對此問題，學界頗有爭議。有學者認為請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)只有在雙方就抵押權的實現(xiàn)方式無法達成協(xié)議的情形下才能適用。但也有學者不予認同，他們認為：首先，這與其他國家、地區(qū)的立法例不一致;其次，這也與高效、便捷地實現(xiàn)擔保物權的宗旨相違背。只要抵押權實現(xiàn)的條件成就，抵押權人就可以直接向法院起訴，而不必再與抵押人協(xié)商。

然而，法律并沒有明確界定，律霸網(wǎng)小編認為，協(xié)商不應是抵押權人申請法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)的前提條件。首先，抵押權作為擔保物權，在本質上為價值權，變價權是抵押權人最主要的權利。在抵押權，權利人雖不直接占有標的物，但法律上得直接支配標的物，當滿足抵押權實行的條件時，抵押權人可以選擇或協(xié)商或申請法院介入的方式來實現(xiàn)其權利，其可以自行決定采用最有利于債權受償?shù)姆绞叫惺沟盅簷唷Ｆ浯危坏脼E設義務原則。權利的行使并不是沒有限制的，權利的邊界表現(xiàn)為義務。密-爾認為，個人權利只有在其運用中會危害或干擾他人的時候才能被限制。除此之外，不應該有限制人民權利的情形，因為這樣將會削減社會的功利總量。而在抵押權人實現(xiàn)抵押權的場合，即使抵押權人不與抵押人協(xié)商亦不會危害或干擾抵押人的利益，自無必要將協(xié)商規(guī)定為抵押權人的義務。

三、申請主體：其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人范圍

《民事訴訟法》第196條規(guī)定：“申請實現(xiàn)擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。”《物權法》第220條第1款、第237條規(guī)定了出質人、債務人在擔保物權人不及時行使擔保物權的情形下，可以請求人民法院拍賣、變賣該擔保物。“其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人”此處應指出質人、債務人。從積極方面看，此項規(guī)定較好地平衡了各方利益，申請人范圍極廣，有助于促進擔保物權人及時行使權利。

但法律作此規(guī)定，其合理性存疑。擔保物權具有從屬性，其本質在于擔保主債務的履行，在債務人逾期不履行債務時，擔保物權人可以處分擔保物以獲得清償。這是債權人的權利，他可以行使，也可以不行使。但是，如果法律賦予出質人、債務人申請強制執(zhí)行的權利，則無疑將債務的清償方式限于就擔保物的變價款受償，變相剝奪了債權人在債的清償問題上的意思自治。更進一步看，此時出質人、債務人請求拍賣、變賣擔保物，已經(jīng)不是實現(xiàn)擔保物權，而是實現(xiàn)債務人的請求權，并以此請求權的行使結果替代對主債務的履行。而這與其規(guī)定在《民事訴訟法》“實現(xiàn)擔保物權案件”項下明顯不符。為確保法律規(guī)范的完整、嚴謹、統(tǒng)一，此項規(guī)定亦有斟酌之必要。

四、被申請人的權利救濟：增設執(zhí)行異議之訴

實現(xiàn)擔保物權案件的非訴性質，導致涉及實體權利義務關系的問題不能在該程序中解決，決定了必須設計好相關的權利救濟制度。而縱觀我國的民事執(zhí)行制度，在被申請人救濟這一塊明顯不足。首先，《民事訴訟法》第225條規(guī)定的執(zhí)行異議權，其行使的條件為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，不涉及擔保物權的實體爭議;其次，《民事訴訟法》第227條規(guī)定的案外人異議、案外人之訴也不能實現(xiàn)對擔保物權執(zhí)行的救濟，原因即在于實現(xiàn)擔保物權案件為非民事權益爭議案件，其適用的程序為特別程序。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，特別程序案件實行一審終審，并且不適用審判監(jiān)督制度。判決生效后，如果確有錯誤，也只能由作出生效判決的法院根據(jù)有關人員的申請作出新判決，撤銷原判決。

對于被申請人的權利救濟，在裁定作出期間，可以參照督促程序，賦予被申請人異議權，其可以在一定期間內針對主債權債務或擔保物權本身提出異議，從而起到阻卻申請人申請實現(xiàn)擔保物權的效力。若異議成立，則裁定終結擔保物權實現(xiàn)程序;如未提出異議或者異議不成立，則作出許可拍賣、變賣的裁定。在執(zhí)行過程中，德日等國的做法可資借鑒。即在作出許可拍賣、變賣裁定的情況下，如果債務人或者利害關系人對于擔保物權以及被擔保的債權是否存在等實體法律關系有異議，可以提起異議之訴，或者由利害關系人對債權人、債務人合并提起抵押權不存在之訴。該訴的內容是請求停止對全部或者部分擔保財產(chǎn)進行拍賣、變賣。為了防止債務人或利害關系人惡意利用異議之訴來拖延執(zhí)行，提起異議之訴并不當然具有中止執(zhí)行的效力，但異議人提供確實而充分的擔保的除外。