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當前，社會上醫(yī)患關(guān)系緊張，時有發(fā)生醫(yī)療事故糾紛，更有甚者還會涉及刑事案件醫(yī)療過錯中的醫(yī)療過錯責任的認定問題。醫(yī)療責任的認定一直是我國司法各界討論的焦點，而醫(yī)療過錯的確認又是確定醫(yī)療過錯責任的基礎(chǔ)之一。那么，刑事案件醫(yī)療過錯是怎么認定的？詳情請參考下文。

一、醫(yī)療過錯的判斷標準-醫(yī)療水準

1、醫(yī)療過錯，屬于過錯的一種。

對過錯的判斷，在學理上有新舊過失理論之區(qū)分。所謂舊過失理論，乃是將過失與故意相提并論，認為過失與故意同屬應(yīng)加責罰的行為人的主觀惡意。故意為積極的惡意，過失為消極的惡意。若行為與結(jié)果間有相當因果關(guān)系，而行為人對于結(jié)果的發(fā)生，有預見的可能，并應(yīng)預見而未預見或者說應(yīng)注意而未注意的，即應(yīng)負過失責任。新過失理論，則認為過失不僅指應(yīng)加責罰的心理狀態(tài)，還應(yīng)就行為的客觀狀態(tài)是否適當加以斟酌判斷。即除行為與結(jié)果之因果關(guān)系及預見可能性之外，尚須就行為在客觀上有無過錯，加以審認。

2、具體醫(yī)療過錯而言，判斷醫(yī)方有無過錯，應(yīng)就醫(yī)方是否已盡客觀上的注意義務(wù)為標準，亦即應(yīng)就是否采取避免結(jié)果發(fā)生的適當措施而判斷。

基于新過失理論的合理性，該理論得到了廣泛的確認。這就要求在討論醫(yī)療過錯的認定時，首先要對醫(yī)療行為所存在的特殊判斷標準予以準確認識。 這個標準就是“醫(yī)療水準”。即，醫(yī)師在進行醫(yī)療行為時，其學識、注意程度，技術(shù)以及態(tài)度均應(yīng)符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準的醫(yī)師于同一情況下所應(yīng)遵循的標準。

3、日本有判決認為，醫(yī)療水準是一種已具備專家相應(yīng)能力的醫(yī)師，盡其鉆研義務(wù)、轉(zhuǎn)診義務(wù)、說明、勸告義務(wù)的一個前提標準。

以“醫(yī)療水準”作為判斷醫(yī)療糾紛中醫(yī)師或醫(yī)院過錯的標準，已是日本學說及審判實務(wù)上的共同見解。東京高等裁判所1988年3月11日曾有判決論及：“依《日本醫(yī)師法）第1條之規(guī)定，醫(yī)師由于其職司醫(yī)療及保健指導，對于公共衛(wèi)生之促進寄予作用，從而達到確保國民健康生活之目的。

因此，當其在診察、指令之時，自應(yīng)被要求參照其業(yè)務(wù)性質(zhì)，履行基于防止危險上，以實驗為必要之最完善之注意義務(wù)。而注意義務(wù)之基準即為診療時所謂臨床醫(yī)學實踐上之‘醫(yī)療水準’，亦即，醫(yī)師應(yīng)本著該水準，履行其最完善之義務(wù)。因此，醫(yī)師在從事治療時，怠于履行依該水準所應(yīng)盡之注意義務(wù)，從而致他人身體或健康于損害者，即應(yīng)被認定為有過失，自應(yīng)依民法第709條之規(guī)定，對于被害人所受之損害負賠償責任?！?

在依據(jù)醫(yī)療水準判斷醫(yī)方的過錯時，必須注意區(qū)分醫(yī)療水準與醫(yī)學水準。

醫(yī)學水準，也稱學問水準，就是“在將來應(yīng)予一般化之目標下，現(xiàn)在不斷出現(xiàn)的基本研究水準。相比之下，醫(yī)療水準可謂”實踐水準“，是”現(xiàn)在業(yè)已一般化、普遍化，在醫(yī)療上現(xiàn)在加以實施的目標。“由醫(yī)學水準到醫(yī)療水準的過程，須經(jīng)由三個階段。

1、第一為經(jīng)驗階段。

即針對某一特定疾病之治療方法，醫(yī)師將其實際治療的情況、進程，具體地予以把握、思索，并加以驗證，最后將其心得及結(jié)論在學術(shù)雜志上予以發(fā)表，以尋求共鳴。該階段只是關(guān)心該問題的醫(yī)師或醫(yī)學研究人員個人的治療經(jīng)驗，并未經(jīng)其他醫(yī)學工作者的質(zhì)疑、追試，未受有他人的客觀評價，自然不能作為判斷臨床醫(yī)生過失的標準。

2、第二階段為客觀化階段。

個人的治療經(jīng)驗，經(jīng)由其不斷的在學術(shù)雜志上發(fā)表，并且經(jīng)驗不斷累積，從而引起其他學者、醫(yī)生的驗證、追試，以致使該特定之治療行為具有客觀化、科學化的結(jié)論。但在此階段，該特定治療行為也只有現(xiàn)實遭遇同一案例的醫(yī)生、醫(yī)學者始能有所觸及，尚未能成為一般臨床醫(yī)師所用之診斷方法，當然也不能成為判斷臨床醫(yī)生過失的標準。

3、最后一個階段乃是普及化階段。

前述的特定診療行為經(jīng)由前兩個階段后，經(jīng)過普及推行，該特定醫(yī)療方法已被客觀肯定，且被普遍化的接受，并達到期待可被一般執(zhí)業(yè)醫(yī)生所知悉和運用的程度，從而使之成為該醫(yī)療狀況的醫(yī)療水準。這時，也就成為論斷臨床過失責任的基準。

二、判斷醫(yī)方醫(yī)療過錯的輔助原則

以醫(yī)療水準作為判斷醫(yī)方過錯的基準，已成共識。但依據(jù)醫(yī)療水準判斷醫(yī)方的過錯，判定醫(yī)方是否盡到了合理的注意義務(wù)，并非籠統(tǒng)的“善良管理人”的注意義務(wù)所能涵括。同時，醫(yī)學診斷僅能間接地根據(jù)病情及癥狀，輔以其他檢驗或醫(yī)療器材探求相關(guān)信息，以此作為判斷基礎(chǔ)，這就決定了診斷無法達到絕對的確定性。

判定醫(yī)方的醫(yī)療行為是否符合醫(yī)療水準和盡到了注意義務(wù)，可結(jié)合以下原則考慮：

（一）“醫(yī)學判斷”法則 所謂“醫(yī)學判斷”法則，

（二）“可尊重的少數(shù)”法則

（三）“最佳判斷‘法則

（四）“允許風險”法則 或稱“允許危險”法理、“容許性危險”法則。

（五）醫(yī)療的緊急性與醫(yī)療嘗試

（六）地區(qū)性原則（geogrphicalproximityrule）

（七）一般醫(yī)師與?？漆t(yī)師的不同 在醫(yī)療行業(yè)，存在著諸多分工。

三、患者承諾對認定醫(yī)方過錯的影響

具體來講，是指醫(yī)方在對患者進行手術(shù)等醫(yī)療行為時，首先要詳細說明向患者提出的醫(yī)療處置方案，其有關(guān)風險以及其他可以考慮的措施等，并在此基礎(chǔ)上得到患者的承諾。否則，醫(yī)方即存在有過錯： 患者的承諾必須符合下列條件：

（一）須具有醫(yī)療的目的

醫(yī)療目的是指醫(yī)療行為意圖達到的最終結(jié)果。有學者將其分為治療、治療的臨床實驗、非治療的臨床實驗三種。就純粹的治療行為和“實驗性的臨床治療”而言，其目的為治愈患者疾病。但就“非診療的臨床實驗”而言，其目的不在于疾病的治療，而在于通過臨床實驗，取得某項研究成果。對該行為，可否因被實驗人的承諾而阻卻其違法性？否定說認為，非治療的臨床實驗不能因承諾而阻卻違法，如事后實驗失敗，無論醫(yī)生有無過失，均應(yīng)對實驗所生的損害負賠償責任。肯定說認為，基于法律效果的確定性，不應(yīng)以實驗成敗為是否應(yīng)負責任的依據(jù)，只要以事實本身推定過失原則加重醫(yī)生的舉證責任，使受害人增加補償機會即可。還有學者采折衷說。

該說認為，此涉及到承諾人對其生命身體法益是否有處分權(quán)的問題。對于身體健康法益而言，在普通傷害方面，原則上，加害人得因被害人的承諾而不成立傷害之違法性；在生命法益的侵害或重傷害的情形下，被害人的承諾并不具有阻卻違法性的效果?！吧w被害人不具有處分生命法益及身體客觀上之完整性之故也”。據(jù)此，對“非治療的臨床實驗。；”，應(yīng)具體判斷其所承諾的是何種法益的處分，不能一概而斷，且不得違背善良風俗。筆者認為，“非治療的臨床實驗”，不屬于本文所討論的范圍。何況對個人自愿的將其身體作為醫(yī)學實驗標本的醫(yī)學行為，已不是人們通常所說的“診療行為”。我們欽佩被實驗者的獻身精神和無畏氣概，但不應(yīng)將其自愿投身于科學的行為與日常的“診療行為”相混淆，國家可通過其他立法對其加以法律保護，而不是適用一般的確定診療合同內(nèi)容的規(guī)則，患者的承諾理念在此無適用余地。

（二）醫(yī)生須已盡完全的說明義務(wù)

一般認為，醫(yī)生說明義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)該包括：

第一，為了取得患者承諾而作出的說明。

醫(yī)療行為是醫(yī)方履行合同的行為，但醫(yī)方的這種履行須首先取得患者的承諾，否則任何沒有取得患者承諾而對其身體所進行的醫(yī)療侵襲行為不論其成功與否，都具有違法性。當然，醫(yī)生的說明也并非是毫無限制地將所有的資訊都告訴給患者，這不但事實上難以執(zhí)行，且也不見得對患者有益。

2、第二，醫(yī)護人員在實施診療護理行為中的說明。

該說明自身乃是診療行為的組成部分。如果說明不充分，則醫(yī)方就有過失。作為醫(yī)生對患者必須加以說明的事項有：診斷所見，目前癥狀、必要的治療內(nèi)容、療養(yǎng)方法、藥品服用方法等。醫(yī)生為治療須向患者說明的事項基本上依醫(yī)療現(xiàn)場的醫(yī)療水準決定，不能達到這一水準的事項，醫(yī)生對其無需向患者說明。

3、第三，轉(zhuǎn)診的說明義務(wù)。

在醫(yī)生不具備醫(yī)療水準難以對患者進行有效診療時，醫(yī)生應(yīng)該勸導患者到適當?shù)尼t(yī)療機構(gòu)接受治療。中華人民共和國衛(wèi)生部1982年4月頒行的《醫(yī)院工作制度》中規(guī)定，“醫(yī)院因限于技術(shù)和設(shè)備條件，對不能診治的病員，由科內(nèi)討論或由科主任提出，經(jīng)醫(yī)務(wù)科報請院長或主管業(yè)務(wù)副院長批準，提前與轉(zhuǎn)入醫(yī)院聯(lián)系，征得同意后方可轉(zhuǎn)院。”

其實，即使沒有衛(wèi)生部的部門規(guī)章，依民法法理，醫(yī)院也應(yīng)有轉(zhuǎn)診義務(wù)。對于轉(zhuǎn)診的必要性，可據(jù)以下標準來衡量：患者的疾患不是醫(yī)方的專業(yè)，醫(yī)方?jīng)]有這方面的臨床經(jīng)驗，或者醫(yī)療設(shè)備不完善，難以改善患者癥狀；患者生理上的一般狀態(tài)，能夠經(jīng)得起轉(zhuǎn)診或轉(zhuǎn)院；地理上、環(huán)境上以及依據(jù)患者的癥狀移送可能的地域內(nèi)有適當?shù)尼t(yī)療設(shè)備或者有適當醫(yī)生的醫(yī)療單位；能夠預測由于轉(zhuǎn)診、轉(zhuǎn)院使得患者的病情有好轉(zhuǎn)的可能。

（三）患者須有承諾能力

所謂承諾能力，是指理解醫(yī)療侵襲的性質(zhì)、效果及其危險之程度的能力。承諾是對侵襲性醫(yī)療行為本身而言，并非對醫(yī)療結(jié)果的承諾。承諾法理的目的在于尊重患者的自己決定權(quán)。也即，對患者來講，自己是判斷自身利益的最佳選擇者。承諾法理將患者本人作為意思決定的對象來加以理解，并且以患者有無意思能力為前提。當患者欠缺意思能力時，須有其監(jiān)護人或法定代理人為了患者的健康利益而對是否實施醫(yī)療行為作出選擇和決定。

至于承諾的形式，我國法無明文，可由醫(yī)患雙方當事人自由加以選擇。當然，現(xiàn)在大多數(shù)醫(yī)療單位都制定了統(tǒng)一的手術(shù)同意書，似乎可以被看作是一個關(guān)于醫(yī)療行為實施的書面合同。筆者建議，為確保醫(yī)患雙方的權(quán)益，避免日后舉證上的困難，可由醫(yī)方將應(yīng)告知給患者的內(nèi)容書面化，并交經(jīng)患者或其法定代理人同意并簽字，成為對該醫(yī)療行為的實施作出的書面化的承諾。

（四）對醫(yī)院手術(shù)同意書中“如有意外，醫(yī)方不負責任”條款的理解

醫(yī)院的手術(shù)同意書中常有“如有意外，醫(yī)方不負責任”的字樣。該說明，也經(jīng)常成為醫(yī)方抗辯的主要理由之一。但該類似于“格式條款”的說明是否能成為醫(yī)方的免責事由，則要區(qū)別情況加以分析。

1、首先，該“意外”若是指因手術(shù)醫(yī)療行為所可能出現(xiàn)的副作用及風險，或者因患者體質(zhì)特殊而出現(xiàn)的一些不可避免的并發(fā)癥，那么，這種情況已在醫(yī)師的告知與患者的承諾過程中得以解決，就不再是個“意外”。因而也就不存在違法之事由。當然，即使是對患者施行有風險的診療行為，醫(yī)方也必須盡到其注意義務(wù)，若有過失且給患者帶來損害時，就不能以診療行為的“風險性”為自己辯護，也即醫(yī)方仍需承擔過錯責任。

2、其次，若該“意外”并無合理依據(jù)，僅是醫(yī)方為自己推脫責任的策略，得以其“違背公序良俗”為由，而使其無效。其他國家立法和判例同持此見解。

通過上文分析可知，刑事案件醫(yī)療過錯的責任認定需要參考多方面的因素進行確定，而且因為醫(yī)療屬于專業(yè)層面上的行為，所以對其的責任認定通常都需要進行鑒定，而鑒定就必須依照相關(guān)的原則進行判斷確認，必要的時候還會邀請專家認證，以確認醫(yī)療過錯的責任。

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