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當前，社會上醫患關系緊張，時有發生醫療事故糾紛，更有甚者還會涉及刑事案件醫療過錯中的醫療過錯責任的認定問題。醫療責任的認定一直是我國司法各界討論的焦點，而醫療過錯的確認又是確定醫療過錯責任的基礎之一。那么，刑事案件醫療過錯是怎么認定的？詳情請參考下文。

一、醫療過錯的判斷標準-醫療水準

1、醫療過錯，屬于過錯的一種。

對過錯的判斷，在學理上有新舊過失理論之區分。所謂舊過失理論，乃是將過失與故意相提并論，認為過失與故意同屬應加責罰的行為人的主觀惡意。故意為積極的惡意，過失為消極的惡意。若行為與結果間有相當因果關系，而行為人對于結果的發生，有預見的可能，并應預見而未預見或者說應注意而未注意的，即應負過失責任。新過失理論，則認為過失不僅指應加責罰的心理狀態，還應就行為的客觀狀態是否適當加以斟酌判斷。即除行為與結果之因果關系及預見可能性之外，尚須就行為在客觀上有無過錯，加以審認。

2、具體醫療過錯而言，判斷醫方有無過錯，應就醫方是否已盡客觀上的注意義務為標準，亦即應就是否采取避免結果發生的適當措施而判斷。

基于新過失理論的合理性，該理論得到了廣泛的確認。這就要求在討論醫療過錯的認定時，首先要對醫療行為所存在的特殊判斷標準予以準確認識。 這個標準就是“醫療水準”。即，醫師在進行醫療行為時，其學識、注意程度，技術以及態度均應符合具有一般醫療專業水準的醫師于同一情況下所應遵循的標準。

3、日本有判決認為，醫療水準是一種已具備專家相應能力的醫師，盡其鉆研義務、轉診義務、說明、勸告義務的一個前提標準。

以“醫療水準”作為判斷醫療糾紛中醫師或醫院過錯的標準，已是日本學說及審判實務上的共同見解。東京高等裁判所1988年3月11日曾有判決論及：“依《日本醫師法）第1條之規定，醫師由于其職司醫療及保健指導，對于公共衛生之促進寄予作用，從而達到確保國民健康生活之目的。

因此，當其在診察、指令之時，自應被要求參照其業務性質，履行基于防止危險上，以實驗為必要之最完善之注意義務。而注意義務之基準即為診療時所謂臨床醫學實踐上之‘醫療水準’，亦即，醫師應本著該水準，履行其最完善之義務。因此，醫師在從事治療時，怠于履行依該水準所應盡之注意義務，從而致他人身體或健康于損害者，即應被認定為有過失，自應依民法第709條之規定，對于被害人所受之損害負賠償責任。”

在依據醫療水準判斷醫方的過錯時，必須注意區分醫療水準與醫學水準。

醫學水準，也稱學問水準，就是“在將來應予一般化之目標下，現在不斷出現的基本研究水準。相比之下，醫療水準可謂”實踐水準“，是”現在業已一般化、普遍化，在醫療上現在加以實施的目標。“由醫學水準到醫療水準的過程，須經由三個階段。

1、第一為經驗階段。

即針對某一特定疾病之治療方法，醫師將其實際治療的情況、進程，具體地予以把握、思索，并加以驗證，最后將其心得及結論在學術雜志上予以發表，以尋求共鳴。該階段只是關心該問題的醫師或醫學研究人員個人的治療經驗，并未經其他醫學工作者的質疑、追試，未受有他人的客觀評價，自然不能作為判斷臨床醫生過失的標準。

2、第二階段為客觀化階段。

個人的治療經驗，經由其不斷的在學術雜志上發表，并且經驗不斷累積，從而引起其他學者、醫生的驗證、追試，以致使該特定之治療行為具有客觀化、科學化的結論。但在此階段，該特定治療行為也只有現實遭遇同一案例的醫生、醫學者始能有所觸及，尚未能成為一般臨床醫師所用之診斷方法，當然也不能成為判斷臨床醫生過失的標準。

3、最后一個階段乃是普及化階段。

前述的特定診療行為經由前兩個階段后，經過普及推行，該特定醫療方法已被客觀肯定，且被普遍化的接受，并達到期待可被一般執業醫生所知悉和運用的程度，從而使之成為該醫療狀況的醫療水準。這時，也就成為論斷臨床過失責任的基準。

二、判斷醫方醫療過錯的輔助原則

以醫療水準作為判斷醫方過錯的基準，已成共識。但依據醫療水準判斷醫方的過錯，判定醫方是否盡到了合理的注意義務，并非籠統的“善良管理人”的注意義務所能涵括。同時，醫學診斷僅能間接地根據病情及癥狀，輔以其他檢驗或醫療器材探求相關信息，以此作為判斷基礎，這就決定了診斷無法達到絕對的確定性。

判定醫方的醫療行為是否符合醫療水準和盡到了注意義務，可結合以下原則考慮：

（一）“醫學判斷”法則 所謂“醫學判斷”法則，

（二）“可尊重的少數”法則

（三）“最佳判斷‘法則

（四）“允許風險”法則 或稱“允許危險”法理、“容許性危險”法則。

（五）醫療的緊急性與醫療嘗試

（六）地區性原則（geogrphicalproximityrule）

（七）一般醫師與專科醫師的不同 在醫療行業，存在著諸多分工。

三、患者承諾對認定醫方過錯的影響

具體來講，是指醫方在對患者進行手術等醫療行為時，首先要詳細說明向患者提出的醫療處置方案，其有關風險以及其他可以考慮的措施等，并在此基礎上得到患者的承諾。否則，醫方即存在有過錯： 患者的承諾必須符合下列條件：

（一）須具有醫療的目的

醫療目的是指醫療行為意圖達到的最終結果。有學者將其分為治療、治療的臨床實驗、非治療的臨床實驗三種。就純粹的治療行為和“實驗性的臨床治療”而言，其目的為治愈患者疾病。但就“非診療的臨床實驗”而言，其目的不在于疾病的治療，而在于通過臨床實驗，取得某項研究成果。對該行為，可否因被實驗人的承諾而阻卻其違法性？否定說認為，非治療的臨床實驗不能因承諾而阻卻違法，如事后實驗失敗，無論醫生有無過失，均應對實驗所生的損害負賠償責任。肯定說認為，基于法律效果的確定性，不應以實驗成敗為是否應負責任的依據，只要以事實本身推定過失原則加重醫生的舉證責任，使受害人增加補償機會即可。還有學者采折衷說。

該說認為，此涉及到承諾人對其生命身體法益是否有處分權的問題。對于身體健康法益而言，在普通傷害方面，原則上，加害人得因被害人的承諾而不成立傷害之違法性；在生命法益的侵害或重傷害的情形下，被害人的承諾并不具有阻卻違法性的效果。“蓋被害人不具有處分生命法益及身體客觀上之完整性之故也”。據此，對“非治療的臨床實驗。；”，應具體判斷其所承諾的是何種法益的處分，不能一概而斷，且不得違背善良風俗。筆者認為，“非治療的臨床實驗”，不屬于本文所討論的范圍。何況對個人自愿的將其身體作為醫學實驗標本的醫學行為，已不是人們通常所說的“診療行為”。我們欽佩被實驗者的獻身精神和無畏氣概，但不應將其自愿投身于科學的行為與日常的“診療行為”相混淆，國家可通過其他立法對其加以法律保護，而不是適用一般的確定診療合同內容的規則，患者的承諾理念在此無適用余地。

（二）醫生須已盡完全的說明義務

一般認為，醫生說明義務的內容應該包括：

第一，為了取得患者承諾而作出的說明。

醫療行為是醫方履行合同的行為，但醫方的這種履行須首先取得患者的承諾，否則任何沒有取得患者承諾而對其身體所進行的醫療侵襲行為不論其成功與否，都具有違法性。當然，醫生的說明也并非是毫無限制地將所有的資訊都告訴給患者，這不但事實上難以執行，且也不見得對患者有益。

2、第二，醫護人員在實施診療護理行為中的說明。

該說明自身乃是診療行為的組成部分。如果說明不充分，則醫方就有過失。作為醫生對患者必須加以說明的事項有：診斷所見，目前癥狀、必要的治療內容、療養方法、藥品服用方法等。醫生為治療須向患者說明的事項基本上依醫療現場的醫療水準決定，不能達到這一水準的事項，醫生對其無需向患者說明。

3、第三，轉診的說明義務。

在醫生不具備醫療水準難以對患者進行有效診療時，醫生應該勸導患者到適當的醫療機構接受治療。中華人民共和國衛生部1982年4月頒行的《醫院工作制度》中規定，“醫院因限于技術和設備條件，對不能診治的病員，由科內討論或由科主任提出，經醫務科報請院長或主管業務副院長批準，提前與轉入醫院聯系，征得同意后方可轉院。”

其實，即使沒有衛生部的部門規章，依民法法理，醫院也應有轉診義務。對于轉診的必要性，可據以下標準來衡量：患者的疾患不是醫方的專業，醫方沒有這方面的臨床經驗，或者醫療設備不完善，難以改善患者癥狀；患者生理上的一般狀態，能夠經得起轉診或轉院；地理上、環境上以及依據患者的癥狀移送可能的地域內有適當的醫療設備或者有適當醫生的醫療單位；能夠預測由于轉診、轉院使得患者的病情有好轉的可能。

（三）患者須有承諾能力

所謂承諾能力，是指理解醫療侵襲的性質、效果及其危險之程度的能力。承諾是對侵襲性醫療行為本身而言，并非對醫療結果的承諾。承諾法理的目的在于尊重患者的自己決定權。也即，對患者來講，自己是判斷自身利益的最佳選擇者。承諾法理將患者本人作為意思決定的對象來加以理解，并且以患者有無意思能力為前提。當患者欠缺意思能力時，須有其監護人或法定代理人為了患者的健康利益而對是否實施醫療行為作出選擇和決定。

至于承諾的形式，我國法無明文，可由醫患雙方當事人自由加以選擇。當然，現在大多數醫療單位都制定了統一的手術同意書，似乎可以被看作是一個關于醫療行為實施的書面合同。筆者建議，為確保醫患雙方的權益，避免日后舉證上的困難，可由醫方將應告知給患者的內容書面化，并交經患者或其法定代理人同意并簽字，成為對該醫療行為的實施作出的書面化的承諾。

（四）對醫院手術同意書中“如有意外，醫方不負責任”條款的理解

醫院的手術同意書中常有“如有意外，醫方不負責任”的字樣。該說明，也經常成為醫方抗辯的主要理由之一。但該類似于“格式條款”的說明是否能成為醫方的免責事由，則要區別情況加以分析。

1、首先，該“意外”若是指因手術醫療行為所可能出現的副作用及風險，或者因患者體質特殊而出現的一些不可避免的并發癥，那么，這種情況已在醫師的告知與患者的承諾過程中得以解決，就不再是個“意外”。因而也就不存在違法之事由。當然，即使是對患者施行有風險的診療行為，醫方也必須盡到其注意義務，若有過失且給患者帶來損害時，就不能以診療行為的“風險性”為自己辯護，也即醫方仍需承擔過錯責任。

2、其次，若該“意外”并無合理依據，僅是醫方為自己推脫責任的策略，得以其“違背公序良俗”為由，而使其無效。其他國家立法和判例同持此見解。

通過上文分析可知，刑事案件醫療過錯的責任認定需要參考多方面的因素進行確定，而且因為醫療屬于專業層面上的行為，所以對其的責任認定通常都需要進行鑒定，而鑒定就必須依照相關的原則進行判斷確認，必要的時候還會邀請專家認證，以確認醫療過錯的責任。

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