案情

原告王某訴稱，2011年9月30日，被告朱某因資金周轉(zhuǎn)困難，向我借款10000元，約定借期1年，月利息1分，可到期后，被告朱某以種種借口，托欠不還。為證實(shí)自己的主張，原告提交署名為朱某留的借條原件一張。被告朱某辯稱，我從未向原告王某借過款，借條是原告?zhèn)卧斓模业拿纸兄炷沉鳎侵炷沉簟１桓嬉嗵峤涣似渖矸葑C，身份證上名字為朱某流而非朱某留。

分歧

第一種意見，《民訴法》第64條規(guī)定“誰主張，誰舉證”，證據(jù)應(yīng)當(dāng)具備“合法性，真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性”三性，現(xiàn)借條真實(shí)性難以判斷，應(yīng)由原告補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，故應(yīng)由原告王某申請鑒定。

第二種意見，原告提交的借條屬原始書證，被告提出異議，但未能提交足以反駁的相反證據(jù)，故根據(jù)證據(jù)規(guī)則第七十條規(guī)定，向被告釋明是否申請鑒定借條的真?zhèn)危駝t將承擔(dān)不利的法律后果。

借條真?zhèn)尾幻鳎e證責(zé)任誰擔(dān)？

筆者同意第二種意見，理由如下：

本案發(fā)生爭議的原因，是對證-明責(zé)任的分配、原則及適用上理解不同。證-明責(zé)任，又稱舉證責(zé)任，是指當(dāng)作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實(shí)在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的訴訟上的不利后果。長期以來，在民事訴訟中人們最為熟悉的一個(gè)命題是“誰主張，誰舉證”，這個(gè)命題也被許多人當(dāng)作證-明責(zé)任分配的原則。但實(shí)際上“誰主張、誰舉證”這一命題是高度抽象概括。膚淺的理解這一命題，在司法實(shí)踐中就可能導(dǎo)致錯(cuò)誤的裁判，有必要加以厘清。

首先“誰主張、誰舉證”命題中要求當(dāng)事人舉證證-明的，實(shí)際上不是當(dāng)事人的主張，而是其主張的案件事實(shí)，需要當(dāng)事人以證據(jù)證-明的案件事實(shí)，也不是所有事實(shí)。證據(jù)規(guī)則明確規(guī)定無須證-明的事實(shí)有：(一)眾所周知的事實(shí);(二)自然規(guī)律及定理;(三)推定的事實(shí);(四)已為人民法院發(fā)生法律效力所確認(rèn)的事實(shí);(五)已為仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實(shí);(六)已為有效公證文書所證-明的事實(shí);(七)自認(rèn)的事實(shí)。

其次“誰主張、誰舉證”要求舉證證-明的案件事實(shí)，是作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實(shí)，并且只有在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，一方當(dāng)事人才承擔(dān)證-明責(zé)任。而且證-明責(zé)任只是一種擬制和假定，因此不能證-明并不等于該事實(shí)就是真的不存在。證-明責(zé)任規(guī)則要求法官在審理案件過程中盡可能不適用證-明責(zé)任，適用的前提只能是法官對所有的證據(jù)方法都已窮盡。

最后，案件中所涉及的全部主要事實(shí)的證-明責(zé)任也不可能都由某一方當(dāng)事人來承擔(dān)，那樣會(huì)導(dǎo)致證-明責(zé)任分配的失衡，具體分配時(shí)應(yīng)考慮其公平性。公平性主要考慮的因素是雙方當(dāng)事人之間證-明的難易、蓋然性高低，距離證據(jù)的遠(yuǎn)近以及誰承擔(dān)證-明責(zé)任更有利于權(quán)利的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)等。

具體到本案。原告王某主張被告朱某借款10000元，朱某是否向原告王某借款10000元?這是待證事實(shí)1;被告朱某辯稱，其叫朱某流，而非朱某留，被告究竟是叫朱某流還是朱某留?這是待證事實(shí)2;被告辯稱借條是原告王某偽造，借條是否系原告王某仿造?這是待證事實(shí)3。

對待證事實(shí)1，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，應(yīng)分配給原告王某舉證。因原告王某已提交借條作為證據(jù)，借條作為書證，證-明力較高，能夠直接證-明原、被告之間民間借貸關(guān)系。法官應(yīng)初步完成被告朱某向原告王某借款的心證。

對待證事實(shí)2，系被告朱某主張，應(yīng)分配給被告朱某舉證。被告朱某已提交身份證證實(shí)這一事實(shí)，故應(yīng)認(rèn)定被告朱某已完成舉證。但因漢字存在同音不同字的情況，現(xiàn)實(shí)生活之中，人們以同音字代替身份證上的名字情況并不鮮見。是故，根據(jù)該證據(jù)仍然不能動(dòng)搖法官依據(jù)借條所作出的心證，對該事實(shí)應(yīng)結(jié)合其他事實(shí)進(jìn)行綜合判斷，不能因此而判斷王某的借條是偽造的事實(shí)。

對待證事實(shí)3，雖是被告的主張，但從證據(jù)真實(shí)性角度來看，也是原告的主張，究竟應(yīng)分配給原告舉證還是被告舉證，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定，如果沒有法律規(guī)定應(yīng)從公平性角度來考慮。其一、判斷借條是否屬于偽造，需要進(jìn)行筆跡鑒定，故需要對比檢材，從這一點(diǎn)上來說，原告不具備該條件，而被告具備;其二、雖然現(xiàn)實(shí)生活中存在訴訟欺詐情況，但那畢竟是個(gè)別現(xiàn)象，不能以偏蓋全，偽造借條的可能性較小。因此，從公平性角度來衡量，不應(yīng)分配給原告舉證。同時(shí)，證據(jù)規(guī)則第七十條規(guī)定，一方當(dāng)事人提出書證原件，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證-明力。本案原告王某提交的借條屬于書證原件，被告提出原告系偽造，是對原告書證原件的異議，故根據(jù)該司法解釋，被告應(yīng)提出足以反駁的證據(jù)。是故根據(jù)法律規(guī)定，對待證事實(shí)3亦應(yīng)分配給被告舉證。現(xiàn)被告朱某未提出其他足以反駁的證據(jù)，唯剩鑒定途徑，故綜上，應(yīng)依法向被告釋明是否申請鑒定借條的真?zhèn)危駝t將承擔(dān)不利的法律后果。