筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)此問(wèn)題的規(guī)定已經(jīng)很明確了，關(guān)鍵是要正確理解法條。

《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第二條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)。這里的“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”，不僅包括相關(guān)單位或個(gè)人本身無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照卻開展經(jīng)營(yíng)，還包括本身有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)或個(gè)體工商戶，單獨(dú)或共同設(shè)立應(yīng)當(dāng)辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照卻未辦營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)開展經(jīng)營(yíng)。例如，新《公司法》第14條規(guī)定，設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照；《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第35條、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第14條、《合伙企業(yè)法》第18條，也有類似的設(shè)立分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)辦照的規(guī)定。因此，企業(yè)擅設(shè)無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)（分公司）開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，同樣屬于《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》的調(diào)整范圍。

新《公司法》第211條及《公司登記管理?xiàng)l例》第80條所規(guī)定的“冒用有限責(zé)任公司或股份有限公司的分公司名義”，是指未經(jīng)依法登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司的分公司而擅自使用分公司名義，既包括無(wú)任何營(yíng)業(yè)執(zhí)照而冒用分公司名義從事經(jīng)營(yíng)，也包括已依法領(lǐng)取除分公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照之外的其他營(yíng)業(yè)執(zhí)照卻冒用分公司名義從事經(jīng)營(yíng)。

何謂“分公司名義”，是否要求名稱中一定要含有“分公司”字樣？

其實(shí)，《公司法》及其配套行政法規(guī)、規(guī)章并未使用“分支機(jī)構(gòu)”的概念，而是使用“分公司”概念。《公司登記管理?xiàng)l例》第46條規(guī)定，分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。總局83號(hào)令第十五條第一款則明確，公司設(shè)立的不具備企業(yè)法人資格的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，其名稱可以不含“分公司”字樣，但應(yīng)當(dāng)按分公司登記程序辦理登記。也就是說(shuō)，凡公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，無(wú)論其名稱中是否含有“分公司”字樣，都屬于分公司。當(dāng)然，根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第十四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，分公司名稱中不管是否含有“分公司”字樣，都應(yīng)當(dāng)冠以其所從屬公司的名稱。因此，“分公司名義”，既包括名稱中含有“分公司”字樣的情形，也包括名稱中雖不含“分公司”字樣，但通過(guò)冠以某公司名稱并綴以“經(jīng)營(yíng)部”、“服務(wù)部”等字樣的形式，表明其屬于某公司下屬經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的情形。

公司或分公司在其住所以外設(shè)立經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，卻未辦理登記領(lǐng)取分公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行為，首先構(gòu)成了《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條和第十四條所查處的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為；如果該擅設(shè)的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)使用了分公司名義的，則同時(shí)構(gòu)成了《公司法》第211條及《公司登記管理?xiàng)l例》第80條所查處的冒用分公司名義行為；如果該擅設(shè)的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)未使用分公司名義（如仍以公司名義從事經(jīng)營(yíng)）的，則僅構(gòu)成無(wú)照經(jīng)營(yíng)而未構(gòu)成冒用分公司名義行為。

如前所述，《公司登記管理?xiàng)l例》第80條，并非專門調(diào)整無(wú)照經(jīng)營(yíng)，還調(diào)整有其他營(yíng)業(yè)執(zhí)照但冒用公司或分公司名義的行為。因此，此法條與《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十四條第一款屬于法條的交叉競(jìng)合，但相互間并無(wú)特別法與一般法的關(guān)系，不存在依《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十四條第二款轉(zhuǎn)致適用《公司登記管理?xiàng)l例》第80條實(shí)施處罰的問(wèn)題。對(duì)于同時(shí)構(gòu)成無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為和冒用分公司名義行為的，應(yīng)分別適用《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十四條第一款和《公司登記管理?xiàng)l例》第80條，指出其違法性并實(shí)施行政處罰，但同種處罰僅適用法定幅度最重的法條實(shí)施一次。

總局83號(hào)令在被明令廢止前，凡與新《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》不相抵觸的條款，均繼續(xù)有效。不過(guò)，總局83號(hào)令第32條對(duì)公司擅自設(shè)立分公司行為的處罰規(guī)定，其立法背景是原《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》對(duì)此類行為均未設(shè)定行政處罰，而《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》也尚未出臺(tái)。當(dāng)《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》和新《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》生效后，總局83號(hào)令第32條就與這些上位法相抵觸，不應(yīng)再適用了。

另外，無(wú)論是新《公司登記管理?xiàng)l例》，還是老條例，均未將分公司作為公司的登記事項(xiàng)。因此，將公司擅自設(shè)立分公司行為，認(rèn)定為擅自改變登記事項(xiàng)，按新《公司登記管理?xiàng)l例》第七十三條處理，明顯是錯(cuò)誤的。