拖欠工程款的實質(zhì)是業(yè)主缺少誠信而造成的建筑市場的混亂。規(guī)范建筑市場，應(yīng)從龍頭抓起，項目法人對項目的策劃、資金籌措、資金使用、建設(shè)實施、生產(chǎn)經(jīng)營、債務(wù)償還和資產(chǎn)的保值增殖實行全過程負(fù)責(zé)，規(guī)范建筑市場，從根本上解決工程款拖欠問題要從業(yè)主抓起。抓好了業(yè)主這個龍頭，工程款拖欠問題也就迎刃而解，建筑市場也就會競爭有序、健康發(fā)展。

一、業(yè)主支付擔(dān)保不能解決工程款拖欠問題

為解決拖欠工程款問題，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界都挖空心思的想辦法，近些年運用支付擔(dān)保的想法也格外引人關(guān)注。發(fā)包方與承包商在訂立工程合同時，為保證發(fā)包方按照合同約定向承包商及時支付工程款，由發(fā)包方向承包方提供支付擔(dān)保。一旦出現(xiàn)發(fā)包方違約拖欠工程款，將由銀行或擔(dān)保公司承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。

對此筆者有不同的看法，任何一項制度能否發(fā)揮其應(yīng)有的作用，關(guān)鍵取決于這項制度能否順利實施，而制度能否正確實施，則取決于實施的環(huán)境和條件。近年來建筑市場競爭愈加激烈，以投資者為主導(dǎo)的“買方”市場已經(jīng)形成，處于“買方”優(yōu)勢地位的業(yè)主與處于“賣方”劣勢地位的承包商的地位懸殊越來越大，向業(yè)主提供全方位的服務(wù)和更優(yōu)惠的條件已經(jīng)成為承包商之間競爭的主要方面。隨著BOT等國際承包模式在國內(nèi)的廣泛使用，能夠向發(fā)包方提供資金支持很快將成為承包商競爭的焦點。在這種大環(huán)境下，由業(yè)主向承包商提供支付擔(dān)保，防止工程款拖欠很可能只是流于一種形式，不會起到應(yīng)有的作用。目前普遍采用的《施工合同》文本中也有發(fā)包方向承包方提供支付擔(dān)保的選擇條款，但實踐中又有多少選用該條款，要求發(fā)包方提供支付擔(dān)保的呢?

國家明令禁止墊資承包，實際上施工單位想盡千方百計規(guī)避政策，滿足業(yè)主要求，甚至簽訂“陰陽合同”墊資承包、承攬工程，是不是承包方資金非常富裕呢?不是這樣。一市政施工企業(yè)在激烈的競爭中以承諾全部墊資一億元為條件中標(biāo)，結(jié)果施工方用盡全部功夫貸款3000萬元后就再也無力墊資了，工程被迫中止、銀行貸款無力償還，企業(yè)瀕臨破產(chǎn)、老總躲債外逃。為什么企業(yè)會這樣做?市場機(jī)制決定了企業(yè)的市場行為，這是市場規(guī)律決定的，違背市場規(guī)律的制度不會得到順利實施。

實行業(yè)主支付擔(dān)保不外乎兩種方式：其一強(qiáng)制推行，此種做法實有行政干預(yù)民事之嫌，有違于“意思自制”原則。其二自愿選擇，承包方在建筑市場中弱勢地位和激烈的市場競爭環(huán)境決定了它沒有選擇的條件和地位，實行支付擔(dān)保也就形同虛設(shè)。

二、實行施工許可審批擔(dān)保制度是解決工程款拖欠問題的有效措施

規(guī)范業(yè)主的行為，從根本上解決工程款拖欠問題只能靠政府，但政府單靠行政手段管理是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因為投資主體多元化，投資業(yè)主大多與建設(shè)行政主管部門沒有行政隸屬關(guān)系。借鑒國外管理經(jīng)驗，將法律手段和行政手段相結(jié)合，在行政審批環(huán)節(jié)，采用由申請人向行政部門提供行政審批擔(dān)保方式，通過擔(dān)保這個法律手段來實現(xiàn)對項目法人全過程建設(shè)行為的管束，不失為建設(shè)主管部門管理、約束被許可人正確實施許可行為，從而實現(xiàn)規(guī)范整個建筑市場的有效方法。

施工階段是市場參與者最多，關(guān)系最復(fù)雜、對社會影響最大、投資數(shù)額最集中的階段，是需要政府控制的重要階段。拖欠工程款，質(zhì)量、安全事故，違章建設(shè)，侵害國家、集體及他人利益的行為也大多發(fā)生在這個階段。政府應(yīng)在施工許可審批環(huán)節(jié)，實行施工許可審批擔(dān)保制度。

施工許可擔(dān)保從性質(zhì)上來說是一種責(zé)任擔(dān)保，申請方在向政府申請施工許可時，由銀行或擔(dān)保公司向政府保函，承諾申請人嚴(yán)格按照審批的內(nèi)容履行義務(wù)、誠信守法，并承擔(dān)經(jīng)濟(jì)連帶責(zé)任的責(zé)任形式。在施工過程中，政府對被許可人的違規(guī)行為而給社會、公眾和他人利益造成的損失，都可以用擔(dān)保資金去彌補(bǔ)，同時起到管束被許可人誠信守法的作用。

三、實行施工許可審批擔(dān)保制度是加強(qiáng)行政監(jiān)督、增強(qiáng)政府公信力的重要手段

《建筑法》第八條規(guī)定了申請施工許可證應(yīng)具備的條件之一是建設(shè)資金已經(jīng)落實，根據(jù)《建筑法》的規(guī)定建設(shè)部于1999年10月15日頒布的《建筑工程施工許可管理辦法》對建設(shè)資金的到位又做出具體規(guī)定，也就是說發(fā)放施工許可證時，審查建設(shè)資金的到位既是政府的一項重要職權(quán)，也是政府對社會、公眾應(yīng)盡的義務(wù)。

政府對項目的審查批準(zhǔn)就以國家公信力向社會公示該項目具備法律規(guī)定的條件，社會、公眾和項目關(guān)聯(lián)人也正是基于對政府公信力的信任才接受、參與到項目中來，從某種意義上來說，政府的許可審批行為也就意味著用國家公信力對該許可行為進(jìn)行了信用擔(dān)保。建設(shè)單位向承包方及時支付工程款既是一種合同責(zé)任，也是向政府的公眾責(zé)任。政府審批許可的項目出現(xiàn)拖欠工程款、無力支付工程款的現(xiàn)象無異在公眾中損害了政府形象，有損于政府公信力。被許可人應(yīng)當(dāng)向政府提供反擔(dān)保，即施工許可擔(dān)保，這既能夠促使被許可人誠信、守法的開展開發(fā)活動，有符合擔(dān)保對等原則的要求。

按照《許可法》的規(guī)定，在施工許可審批過程中，如果行政部門對被許可人的到位資金審查不實，還可能導(dǎo)致國家賠償，被許可人提供許可擔(dān)保可以使國家損失及時得到彌補(bǔ)，政府如果沒有相應(yīng)的擔(dān)保措施追償將會給國家造成損失。

施工許可證頒發(fā)后，被許可人就掌握了主動權(quán)。實際中施工許可審批后，被許可人抽逃建設(shè)資金、挪用建設(shè)資金和違規(guī)施工的現(xiàn)象時常發(fā)生，由于政府沒有相應(yīng)的強(qiáng)有力的擔(dān)保措施，行政監(jiān)督管理困難重重，大批的圈地、閑置土地政府也只能眼睜睜看著荒廢，甚至行政處罰也往往因為被處罰人沒有支付能力而落空，更談不上對建設(shè)資金的監(jiān)管。

總之施工許可擔(dān)保制度能夠規(guī)范業(yè)主的行為，是從根本上解決工程款拖欠問題的一種行之有效的辦法。對于建立一個競爭、有序、規(guī)則的建筑市場起著重大的作用，也必將對加強(qiáng)政府行政監(jiān)督力度、增強(qiáng)政府公信力有著積極的作用。