——以中小型企業(yè)從事特許經(jīng)營所生糾紛為例

東城法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭裴桂華

引言

2007年5月1日，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》正式實施。特許經(jīng)營在我國僅有二十幾年的發(fā)展歷史，尚處于初步摸索階段，但其發(fā)展速度迅猛。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國已有約3000多個特許經(jīng)營體系，涉及餐飲、零售、洗衣、室內(nèi)裝修等幾十個行業(yè)，加盟店鋪近30萬家，提供就業(yè)崗位近350萬個。特許經(jīng)營的這種發(fā)展現(xiàn)狀，與其自身特有的投資規(guī)模適中、經(jīng)營模式相對成熟、區(qū)域限制不多等優(yōu)勢相適應，同時也與我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展步伐相適應，成為中小企業(yè)品牌擴張的利好模式，為日益增多的中小投資人提供了相對可靠的創(chuàng)業(yè)機會。但也應該看到，商業(yè)特許經(jīng)營在實際運作過程中，由于我國市場經(jīng)濟管理體系尚待完善，特許人與被特許人各自對商業(yè)特許經(jīng)營模式實際運作經(jīng)驗的欠缺，直接導致特許經(jīng)營的投資成功率相對低下，并未按照特許經(jīng)營的發(fā)展規(guī)模同步發(fā)展。

2008年4月1日，商業(yè)特許經(jīng)營類型案件由于涉及知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)內(nèi)容，從原來分別由民事審判庭和商事審判庭審理，轉(zhuǎn)由知識產(chǎn)權(quán)庭審理。雖然該類案件在之前的審判過程中積累了大量的經(jīng)驗，但隨著新條例的頒布實施，很多新的法律問題擺在了知識產(chǎn)權(quán)庭審判人員面前。同時又因該類案件復制性強，易因一案的處理引起多數(shù)被特許人的連鎖反應，案件實體處理后果事關(guān)特許企業(yè)的正常發(fā)展以及眾多被特許人的合法權(quán)益，處理不當易導致群體性糾紛的出現(xiàn)，所以必須引起足夠重視。知產(chǎn)法官作為商業(yè)特許經(jīng)營案件的受案法官，有必要對已經(jīng)處理的案件進行梳理，對已經(jīng)形成的審判經(jīng)驗進行總結(jié)和提煉，以期更好的處理此類糾紛，化解矛盾，促進發(fā)展。

本文將以選取的2008年北京海淀法院、朝陽法院、東城法院等基層法院受理的商業(yè)特許經(jīng)營糾紛案件作為考察依據(jù)，通過對已結(jié)案件裁判文書所體現(xiàn)的案件處理思路、處理結(jié)果進行簡要統(tǒng)計，并以此類已經(jīng)進入司法程序的從事特許經(jīng)營活動的企業(yè)與被特許人之間所發(fā)生的法律糾紛作為例證，提煉出商業(yè)特許經(jīng)營行業(yè)在發(fā)展過程中已經(jīng)發(fā)生的各類問題，以司法認知方式，總結(jié)司法層面在保護商業(yè)特許經(jīng)營經(jīng)濟模式中應該關(guān)注的法律問題、社會問題、發(fā)展問題，試圖以司法的視角給特許經(jīng)營企業(yè)和被特許人以適當?shù)姆芍敢?/p>

第一部分商業(yè)特許經(jīng)營類案件綜述

一、案件統(tǒng)計和審理情況簡介

一方面，本文通過北京高院裁判文書網(wǎng)，輸入“特許經(jīng)營”，查詢海淀法院最近結(jié)案日期裁判文書20份、朝陽法院裁判文書10份、東城法院裁判文書10份，查詢結(jié)果顯示，海淀法院判決方式結(jié)案14件，調(diào)解結(jié)案6件;朝陽法院判決方式結(jié)案6件，調(diào)解結(jié)案4件;東城法院判決方式10件。上述案件中，被特許人為個人作為原告的案件有36件(其中特許人反訴2件)，被特許人為企業(yè)作為原告的案件1件，特許人作為原告的案件有3件。上述案件涉及行業(yè)包括服裝服飾、餐飲、裝修裝飾、醫(yī)療用品、嬰幼兒用品、品牌服務(wù)如干洗等。上述案件涉及標的多為兩萬到五萬不等，極少數(shù)涉案標的能達到十萬以上。案件涉及合同名稱為：合作經(jīng)營協(xié)議、專賣經(jīng)營協(xié)議、專賣合作銷售合同、加盟合同、代理合作協(xié)議、特許經(jīng)營合同等。上述案件涉及特許經(jīng)營合同履行問題(包括合同終止后保證金的返還、特許經(jīng)營費用的給付等)、效力問題(包括以欺詐為由要求撤銷合同、根據(jù)合同約定條件要求解除合同、以特許人不符合《條例》相關(guān)規(guī)定要求確認合同無效)以及合同無效、撤銷、解除后的法律后果等。在上述統(tǒng)計范圍內(nèi)，以東城法院受理的特許人均為紫昀依都服飾設(shè)計(北京)有限公司的10件案件最具典型性，不僅涉及特許經(jīng)營合同效力的認定、欺詐的認定、解除條件是否成就的認定等法律層面的問題，還展示了此類特許企業(yè)從成立、招收加盟、訴訟到注銷的整個企業(yè)發(fā)展脈絡(luò)，同時也將此類企業(yè)因不當經(jīng)營，導致眾多被特許人卷入訴訟，個體權(quán)利單純以訴訟方式得不到切實保障之后引發(fā)的很多社會問題，一一擺在了我們面前。

另一方面，2008年9月，北京高院組織北京地區(qū)各知識產(chǎn)權(quán)庭法官進行了特許經(jīng)營相關(guān)法律問題的培訓，會上各庭法官結(jié)合本庭受理的特許經(jīng)營合同案件，充分、務(wù)實地進行了審判經(jīng)驗交流座談。所以本文也綜合考察了上述座談會上各院的發(fā)言材料，統(tǒng)一進行了歸納和梳理。

二、商業(yè)特許經(jīng)營案件的特點及成因分析

通過對上述選取案件的考察以及各院審判經(jīng)驗總結(jié)材料的分析，筆者認為現(xiàn)階段商業(yè)特許經(jīng)營案件的特點為：

1、當事人方面。絕大多數(shù)被特許人均為自然人，個案當事人實力懸殊。被特許人以外地人居多，社會構(gòu)成復雜，多為低收入或無穩(wěn)定職業(yè)者，且區(qū)域范圍廣泛，經(jīng)營風險的防范意識相對薄弱。被特許人在訴訟地位上以原告身份居多，案件管轄相對于被特許人不符合訴訟經(jīng)濟原則。特許人多為中、小型企業(yè)，多數(shù)從事特許經(jīng)營的特許人尚不具備成熟的特許經(jīng)驗和系統(tǒng)的指導支持體系，發(fā)展目標注重追求短期效益，長遠規(guī)劃不足。

2、涉訴理由方面。涉訴理由包括：特許人不履行合同或履行合同不符合約定，被特許人要求解除合同或要求特許人承擔違約責任，返還保證金等;被特許人以特許人在推廣宣傳中存在欺詐為由，要求撤銷合同;被特許人以特許人不具備《條例》規(guī)定的“兩店一年”、備案等內(nèi)容，要求確認合同無效;特許人以被特許人未依約按時按量進貨，違反合同約定為由，要求解除合同;等等。該類合同糾紛雖然劃歸于知識產(chǎn)權(quán)合同糾紛，但現(xiàn)階段涉訴原因并未體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)特色，相關(guān)法律依據(jù)仍以《合同法》和《條例》為主。

3、處理效果方面。在上述案件統(tǒng)計范圍內(nèi)，大部分案件處理結(jié)果均支持了被特許人的合理訴求，主要是退還相應的保證金、貨款等。但由于特許企業(yè)規(guī)模、發(fā)展現(xiàn)狀，導致很多案件的執(zhí)行到位率偏低，法律效果和社會效果不理想。

此類案件成因分析：

1、特許企業(yè)欠缺正確的發(fā)展理念，在從事特許經(jīng)營之前并未達到該行業(yè)應具備的經(jīng)營實力，且一味追求短期效益，沒有長遠規(guī)劃。在推廣宣傳中，特許企業(yè)片面強調(diào)收益弱化經(jīng)營風險，人為擴大被特許人投資預期與實際經(jīng)營情況的巨大反差。

2、被特許人分散化，個體欠缺市場風險意識和法律意識，盲目聽信商業(yè)宣傳，很少實地考察;被特許人的締約能力與特許人不對等，對很多締約風險考慮不足;在實際經(jīng)營中欠缺經(jīng)營能力，進入市場準備不足，短期經(jīng)營不利易歸咎于特許企業(yè)。

3、相關(guān)法律制度多元化，相互之間存在解釋和適用沖突;行政執(zhí)法部門對違法進行特許經(jīng)營企業(yè)的懲戒力度不夠，特許人從事違法特許經(jīng)營的成本較低;特許經(jīng)營發(fā)展尚處于起步階段，行業(yè)規(guī)范運作尚未形成。

三、商業(yè)特許經(jīng)營案件的審理現(xiàn)狀

通過審判經(jīng)驗的交流座談，并考察相關(guān)案件的裁判意見，現(xiàn)階段此類案件審理中存在的問題主要是：一是對合同性質(zhì)判斷、合同效力認定、欺詐行為確認、合同后果處置等法律問題存在認識上的分歧和審判實踐中的不同做法;二是案件依法審理之后，實體處理涉及的法律效果和社會效果存在不易統(tǒng)一的悖論局面;三是此類型案件的審理應如何兼顧個案公平和促進發(fā)展兩個方面仍有待探討。

比如《條例》出臺后，各院對《條例》中相關(guān)條款的理解存在分歧。最典型的關(guān)于“兩店一年”的規(guī)定，是否應將其視為強制性規(guī)定并作為對合同效力進行判斷的依據(jù)之一?一中院相關(guān)調(diào)研意見認為這是倡導性的強制性規(guī)范，不應作為認定合同無效的判斷依據(jù);而朝陽法院則認為“兩店一年”的規(guī)定屬于對特許人進行特許經(jīng)營的準入條件，屬于強制性規(guī)范，應作為合同效力判斷的依據(jù)，如果訴訟期間仍未達到該條件，則應認定合同無效。當然還有關(guān)于特許人應向商務(wù)部備案的規(guī)定，是否也是合同效力判斷的依據(jù)，等等。這些問題在認識上均不統(tǒng)一。

另外，就合同被撤銷或解除之后，案件實體處理亦存在不同做法。如合同因構(gòu)成欺詐被撤銷后，法院是僅處理被特許人要求返還相關(guān)費用的訴請，還是應依據(jù)合同撤銷后的法律后果直接將被特許人應予返還的相關(guān)貨物一并返還。東城法院認為訴訟還是應堅持“不訴不理”的原則，如果特許人未就此提出反訴意見，雖然法律后果如此，法院也不應主動介入予以實體處理;朝陽法院的意見則為合同撤銷了，合同相應后果應一并處理，防止當事人訴累。

當然還有很多其他問題，比如在欺詐的認定上，在特許人虛假宣傳方面，有的法院認為廣告宣傳屬于要約邀請，在不構(gòu)成合同條款的基礎(chǔ)上，不能認定構(gòu)成合同欺詐;有的法院則認為如果虛假宣傳的相關(guān)內(nèi)容構(gòu)成被特許人選擇加盟意思表示的基礎(chǔ)內(nèi)容，則被特許人的意思表示基礎(chǔ)存在瑕疵，可以認定為構(gòu)成合同欺詐，合同應該撤銷，等等。這些審判實踐中的不同認識和做法，必然會影響到司法公信力以及會產(chǎn)生很多當事人人為選擇法院訴訟等問題。而且隨著特許經(jīng)營行業(yè)的不斷發(fā)展壯大，當事人法律意識的不斷提高，相關(guān)案件數(shù)量很可能呈現(xiàn)繼續(xù)增加態(tài)勢，人民法院對相關(guān)難點問題的解決也就顯得愈發(fā)迫切。

第二部分商業(yè)特許經(jīng)營類案件法律疑難問題分析

一、商業(yè)特許經(jīng)營糾紛性質(zhì)的司法判斷

商業(yè)特許經(jīng)營就是企業(yè)作為特許人，將其擁有的特許經(jīng)營資源(包括商標、專利、專有技術(shù)以及經(jīng)營模式等)，以合同形式授予被特許主體使用，并向其收取相應使用費的合同行為。按照《條例》的相關(guān)規(guī)定，商業(yè)特許經(jīng)營不僅要有經(jīng)營資源的授予，而且要有統(tǒng)一的經(jīng)營模式，這兩者是并列的。這與國際特許經(jīng)營協(xié)會(簡稱IFA)的界定基本一致。據(jù)此，特許經(jīng)營的基本法律特征應是：1、特許人與被特許人之間主體身份的獨立性。2、特許人與被特許人之間法律關(guān)系的契約性。3、特許人與被特許人經(jīng)營模式的統(tǒng)一性。4、被特許方權(quán)利來源的許可性。[1]

以紫昀依都公司的案件[2]為例，從紫昀依都公司的經(jīng)營內(nèi)容，可以清晰地看到，紫昀依都公司是進行委托加工之后貼牌，折扣批發(fā)給被特許人，授權(quán)被特許方在一定區(qū)域范圍內(nèi)自主零售。其宣稱的經(jīng)營資源僅為韓國“依Q”知名服裝服飾品牌，雖然對于被特許主體在經(jīng)營過程中的店面裝飾等有要求，但其實質(zhì)上并未向被特許方提供一種成熟的經(jīng)營模式，因為其公司自身并無直營店進行零售業(yè)務(wù)。所以該案中紫昀依都公司提供的經(jīng)營資源僅為商標，主要是以產(chǎn)品批銷為主。被特許方從特許方獲得的僅是該品牌服裝的折扣批貨零售權(quán)。類似情況的案例很多，如王佐榮訴北京菲格迪婭創(chuàng)意服飾有限公司案[3]、楊立英訴北京桑榆情老年服飾用品有限公司案[4]等，均屬于特許人向被特許人提供品牌貨物，由被特許人在一定區(qū)域范圍內(nèi)開設(shè)專賣店進行銷售。在整個特許經(jīng)營過程中，雙方之間僅是品牌的許可使用和折扣供貨關(guān)系，實際的經(jīng)營模式、經(jīng)營指導等均不存在。上述類似案件，法院在處理過程中，一般按照立案案由認定合同性質(zhì)屬于特許經(jīng)營合同糾紛，也有不明確合同性質(zhì)，僅以一般合同糾紛予以處理的。有的案件由于當事人簽署的合同名稱類似于特許經(jīng)營，合同內(nèi)容也涉及特許經(jīng)營字樣，但實際就是一般的供貨或買賣關(guān)系，此時就需要法院就糾紛性質(zhì)予以判斷。由于特許經(jīng)營合同屬于合同范疇中有其自身特點的合同類型，只有在基礎(chǔ)性質(zhì)認定無誤的情況下，才能對糾紛處理做到切合實際。所以擺在審判實踐中的首要疑難問題就是認定特許經(jīng)營糾紛的必要充分條件，如何判定糾紛性質(zhì)屬于特許經(jīng)營。

首先，應明確法院進行司法判斷時，是完全依據(jù)合同約定內(nèi)容認定合同性質(zhì)還是綜合當事人自認以及合同實際履行情況認定糾紛性質(zhì)。如張威訴太原開物藝術(shù)品有限公司案[5]，雙方當事人合同約定內(nèi)容涉及商標經(jīng)營資源的授權(quán)使用和經(jīng)營模式統(tǒng)一的要求，但實際履行情況就是被特許方從特許方以折扣購進磚雕產(chǎn)品，自行零售處理。發(fā)生糾紛的原因也僅是貨物質(zhì)量瑕疵以及發(fā)貨時間違反約定等，經(jīng)釋明當事人亦明確雙方就是買賣合同關(guān)系。法院按當事人自認的法律關(guān)系進行了處理，但如果當事人堅持屬于特許經(jīng)營糾紛，法院是否應拒絕當事人的自認，依職權(quán)進行實質(zhì)判定，而實質(zhì)判定的依據(jù)或標準究竟是什么?筆者認為，法院在釋明前提下，當事人仍堅持其訴辯理由的，法院應依職權(quán)判定雙方糾紛性質(zhì)。因為訴、辯、審均是對應的，在訴、辯存有偏差時，審應發(fā)揮其職責，在充分給予訴、辯雙方程序保障的前提下，審判職能在實體處理中亦應得到充分發(fā)揮，給訴辯矛盾以公正、準確的司法判斷。

其次是法院進行實體判斷的依據(jù)。《條例》雖然對商業(yè)特許經(jīng)營規(guī)定了雙重內(nèi)涵，在進行司法判斷時，該雙重內(nèi)容并不是必要條件。司法進行糾紛性質(zhì)的判斷，不是完全以法律規(guī)定的該類糾紛具備的所有法律特征為依據(jù)。筆者認為，當事人之所以發(fā)生糾紛，有可能就是合同約定與法律規(guī)定存在偏差，如果因約定有偏差而將此類糾紛排除在類型化糾紛之外，并不利于案件最終實體處理，在法律適用方面也會存在障礙。所以，只要具備特許經(jīng)營的基本特征，即經(jīng)營資源的授予或經(jīng)營模式的復制或二者同時具備，即應在糾紛性質(zhì)判斷時予以確認，當然應將商標許可合同等其他知識產(chǎn)權(quán)合同糾紛排除在外。前述的紫昀依都公司案等，均涵蓋有經(jīng)營資源授予使用的內(nèi)容，雖然在經(jīng)營模式上沒有實質(zhì)的監(jiān)督和指導，但其具備標識、裝潢等統(tǒng)一的外部特征，所以法院在審理過程中均認定為特許經(jīng)營合同性質(zhì)。

當然，在判定經(jīng)營資源的授予使用時，應結(jié)合特許經(jīng)營合同的相關(guān)特征，比如相關(guān)特許費用的支付、相同的外部經(jīng)營特征、合作關(guān)系的持續(xù)性等綜合進行判斷。

二、商業(yè)特許經(jīng)營合同的效力判斷

特許經(jīng)營合同仍屬于合同糾紛，在對合同效力進行判斷時，仍應依據(jù)《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定，即第五十二條規(guī)定的五種情形。其中第五項內(nèi)容為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范”的，應認定合同無效。結(jié)合《條例》的規(guī)定，法院在對特許經(jīng)營合同的效力進行判斷時，存在分歧。

第一、《條例》第七條關(guān)于特許人的資質(zhì)問題。該條明確特許人從事特許經(jīng)營應當擁有成熟的經(jīng)營模式，具體表現(xiàn)為“兩店一年”。在發(fā)生糾紛案件中，特許人不具備這一資質(zhì)的，合同效力如何?各法院對此意見不一，有認為這是市場準入的必備條件，不符合這一資質(zhì)，從事特許經(jīng)營即違反了行政法規(guī)強制性規(guī)定，應認定合同無效。也有認為合同應嚴格遵循意思自治，“兩店一年”屬于特許人的信息披露義務(wù)，未予披露的，合同應予解除或撤銷，不應直接否認其效力。

筆者認為：對特許人資質(zhì)的規(guī)定，應作為判定特許經(jīng)營合同效力的依據(jù)，不具備該資質(zhì)從事特許經(jīng)營的，應作合同無效處理。(當然，這是針對《條例》實施以后才從事特許經(jīng)營的企業(yè)而言，如果《條例》實施之前已經(jīng)從事特許經(jīng)營的企業(yè)，則不能適用該條款一概否定合同效力，這也符合法不溯及既往的原則和保持合同穩(wěn)定性的客觀需要。)理由：1、從特許經(jīng)營的企業(yè)發(fā)展模式來看，屬于企業(yè)發(fā)展的管理模式和組織形式，基本理念就是獨立的經(jīng)營主體通過支付相應費用，對成功企業(yè)的經(jīng)營模式進行復制或享用成功企業(yè)的經(jīng)營資源。如果特許企業(yè)不具備成熟的經(jīng)營模式，不能為被特許人提供經(jīng)營指導、技術(shù)支持、業(yè)務(wù)培訓等服務(wù)，則其從事特許經(jīng)營的資源基礎(chǔ)將不存在，其從事的特許經(jīng)營則如空中樓閣，缺乏根基。2、縱觀各國立法，確有類似“兩店一年”規(guī)定的國家并不多，但從我國特許經(jīng)營尚處于初始發(fā)展階段的現(xiàn)狀出發(fā)，該規(guī)定不僅僅是證明企業(yè)成熟經(jīng)營模式的一種方式，同時也有效減少了不法分子利用特許經(jīng)營模式進行合同欺詐的情況。根據(jù)案件統(tǒng)計的情況，現(xiàn)階段從事特許經(jīng)營的被特許人均為社會底層弱勢群體，市場經(jīng)驗缺乏，識別能力和法律意識欠缺，所以如果對特許企業(yè)資質(zhì)不加限制，不僅容易引發(fā)大量訴訟，而且訴訟之后的社會問題也不容小覷。3、企業(yè)只有在自身具備成熟經(jīng)營模式的情況下，發(fā)展眾多加盟商，才能實現(xiàn)特許經(jīng)營行業(yè)的初衷，即實現(xiàn)資源的合理配置，積極發(fā)揮企業(yè)的組織、指導作用和最大限度的利用無形資產(chǎn)的功效。特許企業(yè)給予被特許方并據(jù)以收取相應費用的資源就是被特許方授予特許方成功經(jīng)驗和經(jīng)營資源的“復制、模仿”權(quán)。4、尤其是在我國特許行業(yè)發(fā)展的初期階段，作為新生事物，特許經(jīng)營的企業(yè)發(fā)展模式不僅缺乏成熟的可循之例，從事特許經(jīng)營的企業(yè)對特許經(jīng)營的本質(zhì)內(nèi)涵可能還處于理解的皮毛階段，所以如果法律對從事特許經(jīng)營的企業(yè)資質(zhì)進行約束，其引發(fā)的后果很可能是當不良企業(yè)無限制從事特許經(jīng)營時，不僅是該特許企業(yè)面臨失敗，更嚴重的是會打擊很多中小投資者的熱情，將一個企業(yè)的風險因為法律判斷失誤，轉(zhuǎn)嫁給眾多社會群體。所以《條例》規(guī)定的特許企業(yè)的資質(zhì)，在現(xiàn)階段應作為判斷合同效力的依據(jù)。

第二、《條例》第八條關(guān)于特許人備案的問題。該條規(guī)定特許人應當自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，依本規(guī)定向商務(wù)主管部門備案。在已發(fā)生的糾紛中，如北京市海淀區(qū)人民法院處理的王佐榮訴菲格迪婭公司特許經(jīng)營合同案[6]，被特許人王佐榮在履行合同過程中，以菲格迪婭公司從事特許經(jīng)營未進行備案為由，要求確認雙方合同無效。海淀法院在確認合同系雙方真實意思表示的情況下，認為未備案不是合同無效的依據(jù)，駁回了王佐榮的訴訟請求。

筆者認為：特許經(jīng)營在基礎(chǔ)性質(zhì)上，仍屬于合同糾紛，雙方當事人雖然存在實力的懸殊，但其主體地位仍屬于平等的民事主體，所以在認定合同效力時仍應尊重當事人的意思自治。備案行為屬于行政管理，制度的設(shè)計是為了規(guī)范特許經(jīng)營活動，方便行政管理職能實施，是從行政機關(guān)的角度出發(fā)，以求促進特許經(jīng)營健康、有序發(fā)展。該備案行為并不具備行政許可性質(zhì)，其主要作用在于：一是便于商務(wù)主管部門及時了解、掌握特許人的數(shù)量等情況，有針對性的對特許經(jīng)營活動進行規(guī)范、監(jiān)督;二是有助于潛在的投資者了解特許人的基本情況，做出恰當?shù)耐顿Y決策;三是有利于形成對被特許人的社會監(jiān)督。[7]備案是一項管理性措施，不是特許人從事特許經(jīng)營活動的前置條件。

除了以上兩方面規(guī)定對于合同效力的判斷產(chǎn)生影響外，其他如對特許人經(jīng)營資源的規(guī)定，如是否是注冊商標商標權(quán)的權(quán)利狀態(tài)等，各法院的意見應該還算一致。商標是否注冊，不會影響合同效力，其僅會影響到被特許方對特許人資源價值的判斷;而商標權(quán)的權(quán)利狀態(tài)也不要求特許人必須是商標注冊人，其可以是被授權(quán)使用人等。

在處理特許經(jīng)營糾紛時，除了以上兩方面存在法律上的困惑之外，在特許人進行虛假廣告宣傳是否應導致合同被撤銷，合同履行是否符合合同約定的解除條件，《條例》給予被特許人的單方解約權(quán)應如何理解等方面亦存在認識和實際操作的問題，但由于此前北京市第一中級人民法院關(guān)于特許經(jīng)營的相關(guān)調(diào)研報告對此均進行了詳細的論述，筆者也基本同意上述意見，所以此處不再一一贅述。而且合同關(guān)于欺詐的認定、解除條件的成就，應綜合考慮個案的具體情況進行判斷，法律上的理解與認識僅僅是判斷的原則，具體案件的處理，仍應堅持具體問題具體分析。

[1]傅丹輝、劉天姿《商業(yè)特許經(jīng)營中的對外民事責任承擔問題研究》，載2007年6月《華中師范大學研究生學報》。

[2]詳見北京市東城區(qū)人民法院(2008)東民初字第03420號民事判決書。

[3]詳見北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第16820號民事判決書。

[4]詳見北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第22520號民事判決書。

[5]詳見北京市東城區(qū)人民法院(2008)東民初字第03705號民事判決書。

[6]詳見(2008)海民初字第16820號判決書。

[7]《商業(yè)特許經(jīng)營管理制度理解與適用》，馬秀紅主編，中國商務(wù)出版社2008年6月第一版，第43頁。

關(guān)于商業(yè)特許經(jīng)營糾紛類案件的調(diào)研報告(三)

第三部分商業(yè)特許經(jīng)營案件相關(guān)社會問題研究

商業(yè)特許經(jīng)營模式，使經(jīng)營資源的流通質(zhì)量更加效率化、方式更加多樣化。從商業(yè)特許經(jīng)營在我國發(fā)展的短期經(jīng)歷來看，其的確在調(diào)整和改善流通結(jié)構(gòu)、提高企業(yè)組織化程度、吸納民間資本、促進中小企業(yè)發(fā)展、擴大就業(yè)等方面發(fā)揮了積極作用。但也應該看到，由于商業(yè)特許經(jīng)營在我國起步和發(fā)展時間短，現(xiàn)有市場環(huán)境秩序化程度欠缺，法律規(guī)范化指引作用發(fā)揮不夠，行業(yè)自律以及社會誠信體系尚待完善，所以目前我國企業(yè)的商業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展模式也凸顯了大量社會問題。本文主要是從涉訴案件反映的相關(guān)問題進行闡述。

第一、商業(yè)特許經(jīng)營涉訴糾紛的法律效果分析

從法院受理案件的實際情況分析，商業(yè)特許經(jīng)營糾紛受案數(shù)量相對較多，涉及同一特許人的起訴時段相對集中，訴因、訴請基本一致，法院的法律認定也基本相同。以上述紫昀依都公司的案件為例，紫昀依都公司從2005年成立到2008年12月辦理注銷手續(xù)，被特許方發(fā)展數(shù)量300個左右，發(fā)生糾紛的數(shù)量為100個左右，陸續(xù)起訴到法院的數(shù)量為二十個左右。紫昀依都公司在處理訴訟過程中，仍在持續(xù)發(fā)展被特許方。由于紫昀依都公司與被特許方簽訂的合同均是格式合同，所以合同約定內(nèi)容基本一致。此類案件處理過程中，除履行情況略有差異之外，在法律定性上基本保持一致。所以一旦有一個案件認定欺詐成立，其他案件均會以此作為判斷依據(jù)。這不僅是類型化案件的處理原則，也是同案同判的要求。此時，法院對案件處理的法律后果則會體現(xiàn)為：

(1)當事人訴訟心理預期基本確定，導致個案的調(diào)解空間幾乎沒有。

(2)特許方用盡各種訴訟技巧，拖延訴訟，人為增加法院辦案難度，導致被特許方轉(zhuǎn)移矛盾，將對特許方的不滿轉(zhuǎn)向法院。

(3)被特許方法律風險防范意識欠缺，較高的裁判預期和較低的執(zhí)行到位率形成強烈反差，在訴訟預期不能如愿的情況下，被特許方易引發(fā)涉法信訪等問題。

(4)在少數(shù)被特許方同意調(diào)解的情況下，特許方調(diào)解的目的并非是解決特許經(jīng)營過程中出現(xiàn)的問題，而是本著避免擴大事態(tài)、以舍小利保大利的心態(tài)進行和解。在這種情況下，雖然進入訴訟程序的部分案件得到了處理，但有可能會導致大多數(shù)利益受到損害的被特許人仍被蒙在鼓里，不但有悖社會利益主體的平等保護，更甚者可能會導致更多的投資主體繼續(xù)卷入被蒙騙的境地。

第二、商業(yè)特許經(jīng)營涉訴糾紛的社會效果分析

商業(yè)特許經(jīng)營根據(jù)其發(fā)展加盟商的規(guī)模，特許人會獲得與之對應的特許費用。企業(yè)的成功經(jīng)驗允許他人復制和有價值的經(jīng)營資源授權(quán)他人使用，其目的當然是出于經(jīng)濟利益。在統(tǒng)計的涉訴特許經(jīng)營糾紛中，特許企業(yè)的發(fā)展狀況可以說不容樂觀。除少數(shù)特許企業(yè)由于履約方面的欠缺導致個別糾紛之外，大多數(shù)涉訴特許企業(yè)從事特許經(jīng)營，并不是基于企業(yè)的成功，而是以獲取短期經(jīng)濟利益為目的，利用特許經(jīng)營擴散型發(fā)展加盟商的特點，斂取錢財，充當不負責任的商事主體。所以，在處理涉訴特許經(jīng)營糾紛時，在堅持嚴格依法審判原則的前提下，應著重考慮這類糾紛處理的社會效果，真正做到法律維護社會公正、指引社會行為的作用。

正確評估個案的社會效果，應是建立在對特許經(jīng)營主要特征充分認識的基礎(chǔ)上：

1、商業(yè)特許經(jīng)營主體的不對等性

首先是特許人必須是企業(yè)，法律對其有明確的市場準入限制，應是具備市場洞察力的商事主體。而被特許方多數(shù)為個人，根據(jù)不完全統(tǒng)計，某律所服務(wù)特許經(jīng)營企業(yè)50余家，涉及加盟商即被特許人卻多達一萬五千余人，無論是其締約能力還是分析項目商業(yè)價值、認知市場風險的各方面能力，均與特許人完全處于不對等狀態(tài)，屬于弱勢的民事主體。這種實際的主體能力不對等狀態(tài)，必然在合同締結(jié)、合同履行、糾紛應對等方面存在實質(zhì)差異。

在紫昀依都公司的案件中，被特許方基本覆蓋全國各大中小城市，而且人員狀況基本相同，包括下崗待業(yè)人員或生活境況不佳的社會個體。正是由于該類創(chuàng)業(yè)方式投資小、經(jīng)營簡單、而且特許方夸大收益宣傳，加之被特許方的風險判斷能力、急于改善生活狀況的心理作用等，均是這類社會個體被吸引參與的關(guān)鍵因素。

2、商業(yè)特許經(jīng)營內(nèi)容的分散性

商業(yè)特許經(jīng)營根據(jù)其法律特征，對成功經(jīng)驗的復制必然會有授權(quán)區(qū)域大小的限制。所以一個特許企業(yè)，發(fā)展的被特許方均是分散在全國各地，被特許人之間沒有橫向的溝通和聯(lián)絡(luò)，眾多加盟商之間無法交換信息。而且由于被特許人在法律地位上的獨立性，各自的經(jīng)營均呈分散性。這種分散性，不僅體現(xiàn)在區(qū)域的分散，而且也包括具體經(jīng)營方式、經(jīng)營技能、經(jīng)營理念等方面的分散。在統(tǒng)計的特許經(jīng)營案件中，同一特許企業(yè)的眾多被特許人，還能保持一致的基本就是店面的設(shè)計以及商品的標簽等形式上的東西，真正體現(xiàn)特許經(jīng)營實質(zhì)的經(jīng)營模式、品牌效應，已經(jīng)蕩然無存了。

3、商業(yè)特許經(jīng)營時間的短期性

按照其他國家商業(yè)特許經(jīng)營的發(fā)展規(guī)律，這種經(jīng)營方式應該講究的是經(jīng)營的連續(xù)性和時間上的持續(xù)性。但根據(jù)統(tǒng)計案件的分析，多數(shù)涉及訴訟的特許企業(yè)，其從事特許經(jīng)營的時間均是短期的，已經(jīng)違背了這一經(jīng)營方式的基本特點。這種短期性已經(jīng)充分反應了特許企業(yè)發(fā)展模式的不成熟。

正是由于以上特征，現(xiàn)階段涉訴特許經(jīng)營案件處理后社會效果明顯不好，主要體現(xiàn)在：

一是法律效果與社會效果不統(tǒng)一。在嚴格按照法律程序?qū)徑Y(jié)案件后，往往出現(xiàn)應該得到法律保護的社會個體的訴求得不到依法維護;有時權(quán)利得到法律確認之后，實際執(zhí)行又不能到位，導致保護權(quán)利的裁判文書成為一紙空文。這就使得此類案件的法律效果和社會效果背道而馳，嚴重影響司法公信力和支持度。

二是眾多社會個體(主要是被特許人)的相應權(quán)利得不到司法充分保護時，由于該群體的特殊性，其采取的其他救濟途徑往往就是聚眾、上訪，嚴重影響法院的正常工作秩序，對社會穩(wěn)定也會造成不良影響。

三是被特許方在投資從事特許經(jīng)營時，往往是舉全家之力，一旦失敗，其造成的后果會使一個家庭陷入經(jīng)濟危機，進而導致更多社會問題。在紫昀依都公司的案件中，即有不少當事人表示家底已經(jīng)全賠了，一定要找個說法，甚至不惜采取過激行動。

案件處理形成以上問題的原因，主要在于：

一是民事訴訟注重的仍是個案處理，在這種涉眾案件的協(xié)調(diào)機制上，缺乏法律規(guī)定。法院作為審判機關(guān)，依法辦事是最高原則，法院只有在法律沒有規(guī)定的情況下，利用法律原則處理，而不能隨意突破法律規(guī)定的限制。

二是審判機關(guān)與行政機關(guān)之間缺乏聯(lián)動機制，導致很多已經(jīng)發(fā)生糾紛的特許企業(yè)，甚至受過行政處罰的企業(yè)，在未得到有效整改的情況下，仍從事特許經(jīng)營，擴大受蒙騙的被特許方。

三是被特許人的自身風險防范意識和法律意識不夠，既缺乏對特許企業(yè)經(jīng)營模式的實際考察，在合同簽訂、履行、糾紛處理方面又欠缺法律技能，導致特許人以合同方式鉆了很多法律空隙。

四是現(xiàn)有特許經(jīng)營備案制度尚存不足，欠缺對已經(jīng)從事過特許經(jīng)營企業(yè)的不良業(yè)績登記，導致很多個人股東在轉(zhuǎn)移資產(chǎn)后，注銷現(xiàn)有特許企業(yè)以逃避債務(wù)，之后又換一個名稱或經(jīng)營內(nèi)容重新進入特許行業(yè)。這種惡性循環(huán)不僅影響特許經(jīng)營行業(yè)的正常發(fā)展，亦會造成更多的社會個體卷入其中。

司法機關(guān)應如何應對：

在司法機關(guān)應對之前，筆者認為行政機關(guān)應該嚴格執(zhí)行特許企業(yè)的市場準入制度，對特許企業(yè)的成熟經(jīng)營模式、良好經(jīng)營資源進行充分考察。準入門檻嚴格了，進入司法程序的特許經(jīng)營糾紛自然會相應減少。司法機關(guān)在受理特許經(jīng)營案件后，應做到：

一是司法機關(guān)在受理涉訴特許經(jīng)營糾紛后，應積極協(xié)調(diào)行政部門及時建立聯(lián)動機制，過濾不良特許企業(yè)，以行政執(zhí)法手段避免不良特許企業(yè)進一步發(fā)展不明真相的加盟主體，減少受害社會個體數(shù)量。

二是注重探索此類涉眾案件的處理經(jīng)驗，在法律框架內(nèi)逐步摸索個案處理中如何把法律效果和社會效果做到最佳統(tǒng)一。

三是通過媒體強化特許經(jīng)營的司法宣傳，可以從特許經(jīng)營的基本要點、司法判例的分析等方面，強化廣大潛在加盟主體從事特許經(jīng)營的風險防范意識和法律意識，增加他們締約、履約能力，逐步減少因加盟主體自身的差距導致不良特許企業(yè)的得逞。

四是通過訴訟經(jīng)驗，幫助行政機關(guān)探索特許經(jīng)營的備案制度，建立不良特許企業(yè)的股東檔案，并建立全國查詢網(wǎng)絡(luò)，增加特許企業(yè)的透明度，從行政管理角度杜絕不良企業(yè)進入特許經(jīng)營行業(yè)。

第四部分商業(yè)特許經(jīng)營案件相關(guān)發(fā)展問題研究

雖然特許經(jīng)營企業(yè)的不規(guī)范經(jīng)營亟待規(guī)范和整頓，但也應該看到，很多被特許方的失敗并不完全是由于特許方的原因?qū)е拢c其自身經(jīng)營能力的欠缺也分不開。在統(tǒng)計的案件中，也有不少被特許方進行訴訟的原因是出于一己私利，在獲知與自己同樣的被特許方贏得訴訟時，出于利益驅(qū)使，對本不該啟動的訴訟程序隨意啟動，將自身經(jīng)營不善導致經(jīng)營失敗的后果轉(zhuǎn)嫁給特許企業(yè);或合同到期后，想單方中斷合同而惡意挑起訴訟。由于特許方與被特許人簽訂的合同基本為格式合同，被特許方在合同內(nèi)容約定方面受到限制，而此種類型化案件在司法認定上，必然要照顧到尊崇先例的規(guī)則，所以一旦一例案件處理之后，會出現(xiàn)牽一發(fā)而動全身的效果，大量訴訟復制，不僅造成司法的被動，而且特許方會由于個別人的訴訟導致連鎖反應，其正常經(jīng)營將會如多米諾骨牌一樣出現(xiàn)崩塌風險。

在研究特許經(jīng)營企業(yè)的發(fā)展問題時，上述統(tǒng)計案例中體現(xiàn)的相關(guān)問題也應一并予以關(guān)注。從特許經(jīng)營的發(fā)展模式來說，特許經(jīng)營是對成功企業(yè)的復制，一方面減少被特許方初期投入的風險，另一方面也是快速擴大特許方品牌效益的有效捷徑。如果這種模式正常發(fā)展，其效果應該是達到雙贏的。比較成功的范例就是麥當勞、肯德基、吉野家等國外的快餐品牌。如麥當勞作為世界上最成功的特許組織之一[①]，在全球的特許加盟店有28000多家，并仍以每年約2000家的速度增長。其經(jīng)營制度核心可以歸納為：一是具有明確的經(jīng)營理念和規(guī)范化的管理;二是具有嚴格的檢查監(jiān)督制度，總部定期對分店的人員、貨物、財務(wù)等一一進行考核;三是完善的培訓體系，保證品牌的統(tǒng)一形象;四是聯(lián)合廣告金制度，是宣傳區(qū)域和宣傳效果無限擴大;五是特許方和加盟店相互制約、共榮共存的合作關(guān)系。上述成功經(jīng)驗，筆者認為還是強調(diào)了特許方與被特許方權(quán)利義務(wù)的雙向性和對價比，這是達成雙贏的基礎(chǔ)所在。所以，現(xiàn)階段我國中小企業(yè)發(fā)展特許經(jīng)營，應該注意以下問題：

一是特許企業(yè)自身定位問題。企業(yè)如果希望通過從事特許經(jīng)營來擴張規(guī)模，首先應該把企業(yè)自身品牌做好、做強。企業(yè)只有具備良好的經(jīng)營資源(包括品牌、經(jīng)營模式等)，才具備授權(quán)他人復制的資質(zhì)，這也與《條例》所規(guī)定的“兩店一年”的準入資格相對應。其次是特許企業(yè)應具有等價觀念。尤其是現(xiàn)在中小型企業(yè)從事特許經(jīng)營，往往抱著短期獲利的思想，希望規(guī)模鋪開收取特許費，但又不愿付出諸如指導、培訓、監(jiān)管的義務(wù)，導致很多特許企業(yè)從剛開始鋪天蓋地的廣告、全國各地發(fā)展加盟商，短短一、兩年加盟商紛紛失敗，特許企業(yè)也訴訟纏身，落得兩敗俱傷。第三是特許企業(yè)應具備長期發(fā)展觀念。只有具備長遠目光，才能有計劃的擴充規(guī)模，是特許方和被特許方在互相融合的過程中共同發(fā)展。

二是被特許方的前期市場調(diào)研和實際經(jīng)營問題。首先被特許方應持審慎加盟的態(tài)度，尤其是當前我國特許行業(yè)處于初始階段，一定要對特許企業(yè)的廣告宣傳、效益承諾、投資風險做好前期評估。可以借助行政部門的備案查詢制度獲取相應信息。打有準備的仗，才能盡量避免市場風險。其次是被特許方應合理分擔經(jīng)營風險。被特許方在取得特許方授權(quán)后，應著力提高自身經(jīng)營能力，不是簡單照搬特許方的經(jīng)營方式，作為獨立市場主體，亦應具備抵御經(jīng)營風險的能力。現(xiàn)在很多案例是由于個別被特許方與特許企業(yè)發(fā)生糾紛，導致很多特許合同已經(jīng)到期或?qū)嶋H履行沒有問題的被特許方，出于個人利益考慮，也加入到訴訟復制行列。其后果不僅擊垮了特許企業(yè)，更是讓更多被特許方遭受損失。所以被特許方應合理分擔經(jīng)營風險，不應將因自身經(jīng)營失敗完全歸咎于特許方。訴訟中法院亦應個案分析，區(qū)分責任，做到既保護被特許方利益，也要兼顧特許企業(yè)的合法權(quán)利，因為這也牽涉到更多地被特許方的利益。

三是加大行政主管部門對特許企業(yè)的監(jiān)管力度和信息公示制度。特許行業(yè)在我國尚處于初步發(fā)展階段，尚沒有形成成熟的行業(yè)自律機制，所以行政主管部門從外部加強監(jiān)管是形勢所需。《條例》對行政主管部門的監(jiān)管內(nèi)容、監(jiān)管方式均給予了明確規(guī)定，也給出了行政處罰措施。現(xiàn)在的問題是行政主管部門的執(zhí)行力度尚待加強。比如紫韻依都公司的案件，2007年工商部門已經(jīng)對其進行了處罰，但就其后期整改未予跟蹤落實，導致不良特許企業(yè)持續(xù)經(jīng)營，很多不明真相的被特許方陸續(xù)上當，不利經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。另外，信息披露制度對保護被特許方利益，應該是必須的。但由于行政處罰記錄未能與特許企業(yè)信息披露有效結(jié)合，導致廣大潛在加盟主體無法獲知相關(guān)信息，在特許企業(yè)出現(xiàn)不良狀況時，仍無法回避風險，不僅造成社會資源流向不當，也給法院造成大量訴訟。所以，信息披露制度如何更有效地去保護被特許人利益，仍是值得深入研究的問題。

結(jié)語

通過對相關(guān)訴訟案件的統(tǒng)計和分析，筆者認為商業(yè)特許經(jīng)營的運作模式作為新型流通方式，在我國出現(xiàn)僅有十幾年的歷程。其在調(diào)整和改善流通結(jié)構(gòu)、提高企業(yè)組織化程度、吸納民間資本、擴大就業(yè)等方面均發(fā)揮了積極作用。但也應該看到，企業(yè)盲目發(fā)展導致的市場快速膨脹、社會公眾對特許經(jīng)營的模糊認識、法律法規(guī)監(jiān)管不到位導致的社會誠信受挫等負面影響也層出不窮。筆者作為司法人員，希望將訴訟中反映出來的特許經(jīng)營中存在的些許法律問題、社會問題和發(fā)展問題查擺出來，以期大家共商應對之策，從司法的角度為商業(yè)特許經(jīng)營在我國更多發(fā)揮積極作用作些許提示或指引。

俞強律師

俞強律師的主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為知識產(chǎn)權(quán)(特許經(jīng)營)、企業(yè)法律風險控制。

俞強律師在知識產(chǎn)權(quán)、企業(yè)法律風險控制等領(lǐng)域已積累了多年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。俞強律師經(jīng)常代理國有企業(yè)，上市公司參加專利無效宣告請求案，并為客戶提供專利申請、咨詢和檢索，專利復審和無效，專利侵權(quán)分析，專利行政訴訟和侵權(quán)訴訟，專利侵權(quán)的行政查處，專利及專有技術(shù)的許可和轉(zhuǎn)讓等方面的法律服務(wù)。俞強律師為多家企業(yè)提供合同簽訂與履行、知識產(chǎn)權(quán)管理、投資與并購、生產(chǎn)與銷售、私募股權(quán)、訴訟法律風險控制方案，為企業(yè)構(gòu)筑了法律風險防火墻，獲得企業(yè)一致認可。

工作經(jīng)歷

俞強律師畢業(yè)于北京大學法學院，獲法學碩士學位，具有中國律師資格、專利代理人資格。在加入尚寶前，俞強律師曾為北京盈科律師事務(wù)所、北京長安(上海)律師事務(wù)所律師。