與此相關的另一個問題,行政機關作出處罰決定的處罰種類、幅度與告知當事人的不一致,是否屬于違法處罰。個人認為,如果作出的處罰比告知的較輕,應認為行政機關在聽取了當事人陳述、申辯后作出有利于當事人的處罰,是行政機關的自由裁量權;但行政機關不得作出比告知的處罰更重的處罰,因為《行政處罰法》第三十二條第二款規定,行政機關不得因當事人的申辯而加重處罰。
還有一個問題,在一般程序中,行政機關應在作出處罰決定前多少天履行告知程序?這一點法律沒有明確規定。我認為,告知當事人的時間與作出處罰決定的時間應有合理的間隔期限。這個間隔期限至少應當保證當事人針對被告知的違法事實、理由和依據進行陳述和申辯。如果行政機關將告知事項的文書與處罰決定書同時送達,或在告知之后立即作出處罰,實際上是剝奪了當事人陳述、申辯權。這樣的行政處罰在程序上是違法的。
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