不良資產的抵押問題和解決辦法有哪些

一、同一財產重復抵押與抵押重復登記的問題

當遇到同一財產向兩個以上債權人抵押的，若要實現抵押債權，拍賣、變賣抵押財產所得，應區分以下幾種情況;①同一財產向兩個以上債權人抵押的，抵押合同均登記并有效，清償順序以登記在先為準，先登記的抵押權可以對抗后登記的抵押權;②如果同一財產向兩個以上債權人抵押的，其中一個抵押合同登記，另一個抵押合同未登記，那么未登記的抵押權不得對抗已登記的抵押權;③如果同一財產向兩個以上債權人抵押的，兩個以上抵押權均未登記，債務的清償按照合同簽定時間的先后順序清償;④同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。

二、抵押的財產被查封，不影響抵押權的實現

抵押人與抵押權人簽訂抵押合同時，去有關部門履行了登記手續，抵押合同生效。抵押合同生效后，抵押的財產因其他原因，被人民法院查封或凍結，抵押權人還能實現自己的抵押債權嗎?這是我們在不良資產處置過程中曾經遇到過的問題。當抵押的財產被人民法院查封時，有的抵押權人非常焦急，擔心已擔保的財產流失。其實，遇到這種問題不必驚慌，因為最高人民法院頒布的《擔保法司法解釋全文》第55條規定，“已經設定抵押的財產被采取查封，扣押的財產保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力”。

三、同一債權，既設立抵押擔保又設定保證擔保，抵押權實現的問題

不良資產中的有些債權，設有雙重擔保。雙重擔保的形成，源于商業銀行發放貸款時，要求借款人除提供保證擔保，還要求借款人提供財產抵押擔保。當債權到期，債務人不能清償債務時，擔保人將承擔清償債務的責任。這里的擔保人包括保證人和抵押人。

對于雙重擔保的債權，我們應首先區別抵押人是主債務人還是第三人。如果抵押人是第三人，第三人與保證人的法律地位一樣，處于平等地位，債權人對此具有選擇權，當債務人不履行債務時，債權人既可以請求保證人承擔保證責任，也可以請求抵押人承擔擔保責任。如果抵押人是主債務人，那么保證人與抵押人就不處于同等的法律地位。因為各國立法都遵循物權優先的原則，我國立法也不例外。

四、流質契約條款不受法律保護

流質契約是指抵押人和抵押權人在抵押合同中約定，債務履行期限屆滿，抵押權人未受清償時，抵押財產的所有權轉移于抵押權人所有。我國《中華人民共和國擔保法》第40條規定，禁止流質契約。流質契約為大多數大陸法系國家所禁止，許多國家立法上禁止流質契約，其目的在于保護債務人的利益。債務人負擔債務，在多數情況下都是因為一時經濟上的困難，往往以經濟價值較高的財產抵押擔保較小的債權，如果在抵押合同中約定了流質契約條款，將使債務人蒙受較大的損失，所以許多國家立法禁止流質契約。在不良資產的債權中，有的抵押合同中約定有流質契約條款，依據我國法律規定，該條款無效，不受法律保護。

五、破產企業中被抵押的財產，不參與破產財產的分配

《破產法》規定，破產企業的財產已設定抵押的，該抵押財產不屬于破產財產，抵押權人即債權銀行對該財產具有優先受償權，但抵押權人在破產還債案件受理后至破產宣告前請求優先受償的，應經人民法院準許。

六、同一債權既設定留置、質押、又設定抵押、保證擔保，抵押權實現的問題

資產處置的實踐中，同一債權有時既設定第三人保證，又設定物權擔保。擔保物權主要是指抵押、質押和留置。根據法學原理，同一財產上物的擔保中的抵押、質押或者留置等擔保物與其他擔保并存時，擔保物權優先于其他擔保權。但是，法律另有規定，依照法律法規行使權利。

七、抵押設定后，抵押物出租，或者出租后的抵押物又設定抵押的，抵押權實現的問題

在不良資產債權中，曾經遇到過這樣的情況，有的財產，在設定抵押前已經出租。財產出租后，抵押人(借款人或第三人)與抵押權人(債權人)約定，將財產抵押給抵押權人，這種情形不影響租賃合同的效力，但是抵押人有義務將同一財產又抵押的事實通知承租人。債務人到期不能履行清償義務的時候，抵押的財產可以依據法律條款拍賣、變賣或者協議報價以物抵債。抵押權實現后，租賃合同未到期，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。

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