沒有銷售金額的假冒他人注冊商標的香煙案如何適用法律的探討

徐澤新

【學科分類】法院

【寫作年份】2008年

【正文】

一、基本案情

2007年8月以來，被告人張某某向他人購進大量的中華、小熊貓、玉溪等品牌的假冒卷煙存放于其租住的某小區家中和其開辦的香煙店伺機銷售。同年9月底，被告人張某某委托其女友代為運送假冒卷煙。2007年10月7日，其女友在送貨途中，被公安人員擋獲，并從上述存放地點查獲大量假冒卷煙，并查獲被告人已銷售的卷煙。經四川省煙草局質量監督檢驗站鑒別，所查獲的卷煙除少量部分外，均為假冒注冊商標且屬偽劣卷煙。經物價局價格認證中心鑒定，所查獲的偽劣卷煙948.7條，總價值為167，434元。

公訴機關以被告人張某某犯銷售偽劣產品罪(未遂)提起公訴。

被告人對指控其銷售假煙的事實無異議;但是辯護人提出本案的銷售金額只有4900余元，鑒定價值16萬余元系貨值金額，而非銷售金額。

二、張某的行為構成何罪。

一種意見認為，被告人張某某的行為構成銷售偽劣產品罪，理由是被告人張某某明知是假煙而予以銷售，其行為符合刑法第一百四十條的規定，且按照最高人民法院、最高人民檢察院2001年4月頒布的《關于辦理生產銷售偽劣刑事案件若干問題的解釋》的規定，偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。

另一種意見認為，被告人張某某的行為構成銷售假冒注冊商標的商品罪。理由被告人張某某以銷售為目的，購進明知是假冒注冊商標的商品，擬銷售金額已達較大以上，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)。

第三種意見認為，被告人張某某的行為構成非法經營罪。理由是張某某為了謀利，違反國家對煙草實行專賣制度的規定，在沒有取得國家煙草專賣機關的許可的情況下，銷售假煙的行為既侵犯了國家對煙草專賣制度，又侵犯了他人的注冊商標專用權和國家的商標管理制度，還侵犯了國家的產品質量管理制度和消費者的合法權益，其行為同時觸犯了刑法第二百二十五條、第一百四十條和第二百一十四條的規定，既構成非法經營罪，又構成銷售偽劣產品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，屬于競合犯罪的情形，應按競合犯的一般原理，擇一重罪從重處罰。且2003年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家煙草專賣局聯合發布了《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題的座談會紀要》中也規定“未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條(非法經營罪)的規定定罪處罰：1、個人非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在一萬元以上的”，另外還規定，“行為人的犯罪行為同時構成生產、銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。