商標上的假冒，一般指假冒者在自己制作或銷售的商品上，冒用他人享有專用權的商標。商標反向假冒有兩種表現形式：一是顯性反向假冒，即去掉他人商標，換上自己的商標將商品再行銷售;二是隱性反向假冒，即去掉他人商標，在無商標的情況下進行銷售。商標反向假冒行為在客觀上表現為向他人虛假地表示商品的真實來源，其實質是一種商標侵權行為。

我國修改后的商標法第五十二條明確規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……(四)未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。”可見，我國法律僅規定了更換商標這種顯性的商標反向假冒行為，對于去除、覆蓋原商品商標后再次出售的隱性反向假冒行為，則沒有予以規范。

然而，實踐中已出現這類商標隱性反向假冒行為。有這樣一個案例：原告江蘇省**市印刷機械廠享有“銀雉”注冊商標專用權，被告如皋市**物資有限責任公司從原告用戶手中購進“銀雉”牌舊膠印機，除去固定在該機器上的銘牌(原告將商標標識同產品技術參數及廠名一起制作成產品銘牌，固定于其生產的膠印機上)，進行整修和重新噴漆后，作為自己的產品無標識銷售給其他用戶。法院認為，被告在商品處于流通中時，拆除商品的商標，直接侵犯了商標權人所擁有的在商品上標識其商標的權利，割斷了商標權人和商品使用者之間的聯系，終結了商標所具有的市場擴張屬性。因此，被告的行為已經構成商標侵權。

筆者認為，應加強對商標隱性反向假冒理論的研究，以正確界定商標隱性反向假冒的范圍。本文僅探討商標隱性反向假冒的構成要件。

一、侵權人是銷售商或者中間商

根據商標權用盡原則，在界定商標隱性反向假冒時，應將侵權人范圍限定于直接使用人之外。

為了保護注冊商標與商品之間的對應關系不在商業流通過程中發生異常變動，法律需要禁止商事主體去除商品上的注冊商標。需要特別注意的是，在商品流通中可能構成侵權的，不僅有銷售商，還包括運輸、倉儲等中間商。

二、侵權人去除、覆蓋商品上的注冊商標

在對商標隱性反向假冒行為進行定義時，“去除”和“覆蓋”注冊商標的情形都應作為對商標所有人的侵權行為在法律中加以規定。因為，如果對“去除”采用文義解釋，顯然不能包括“覆蓋”，但是，覆蓋注冊商標卻能夠達到去除注冊商標的效果，實際上是去除注冊商標的一種方法。將去除和覆蓋注冊商標并列規定，便于通常理解，也可以避免侵權人的詭辯行為。

在最后認定商標隱性反向假冒時，筆者認為，原告沒有必要證明被告上述行為有損害結果。原因是：(1)被告在商品流通過程中去除或覆蓋他人商品上的注冊商標，此種行為本身就是一種嚴重侵害他人商標權的行為，已經造成或者必將造成損害結果是顯而易見的;(2)商標侵權的損害結果是很難舉證的，例如，某些案件中雖然存在隱性反向假冒行為，但商標權人的商品銷售額持續上漲，難以證明其受到損害;(3)對于商標侵權的救濟方式并不限于損害賠償，還可以采取停止侵害、排除妨礙、消除影響等方式，而且在許多情況下，采用后面這些救濟方式并不要求證明具體的損害結果。

三、侵權人去除、覆蓋商品上的注冊商標，沒有獲得商標權人同意

商標權屬于財產權的一種，并非與人身不可分離，商標權人可以自由處分其注冊商標。他人經過商標權人同意而去除或者覆蓋其注冊商標的行為即使對商標權人有損害，也不是商標侵權行為，不構成商標隱性反向假冒，因為商標權人有權放棄其全部或者部分商標權益。只有未經商標權人同意而去除或者覆蓋其注冊商標的行為才可能構成商標隱性反向假冒。

四、商標權人商品的狀況沒有改變

為了維護消費者的知情權以及商標權人的合法商標權益，需要保證注冊商標與商品之間的對應關系能夠被消費者正確感知。商標隱性反向假冒割裂了此種對應關系，因此，法律禁止隱性反向假冒行為。法律對商標隱性反向假冒所作出的否定性判斷隱含著一個前提假設，即商品在貼上注冊商標后到到達直接使用人之前沒有發生改變。因為如果商品在到達直接使用人之前已經發生改變，那么嚴格保護商標與商品之間的對應關系反而可能對商標權人造成損害。例如，某些已經損壞、變質或者功能降低的商品，不但不能實現商標權人的創牌和廣告愿望，反而可能使商標權人的聲譽遭到貶損。因此，如果商品在到達直接使用人之前已經發生改變，不但沒有必要保持商標與改變后的商品之間的對應關系，反倒應當消除此種不正確的對應關系。事實上，商標法在商標權用盡原則的但書條款中，已經賦予了商標權人消除此種不正確對應關系的權利。因此，對商標權人之外的銷售商或者中間商而言，去除或者覆蓋已經損壞的商品上的注冊商標并沒有損壞商標權人的利益，不構成商標侵權。由此可見，商標權人商品的狀況沒有改變應當成為商標隱性反向假冒的必要條件。

筆者認為，對于這一條件還有幾個問題需要進一步分析。首先，應當從什么角度來對商品的狀況進行界定?是從商品的外觀來界定，還是從商品的功效來界定，抑或是兩者兼而采之?界定商品狀況的主要目的，在于使商標權人的商品優勢能夠得到相應的保護，避免商標隱性假冒行為人非法利用他人的商品優勢獲取不當利益。因此，應當根據特定商品與其他商品相比最顯著的優勢來界定商品狀況。如果商品的最顯著優勢是外觀漂亮別致，則應當從外觀的角度來界定;如果商品的最顯著優勢是功效更強，則應當從功效的角度來界定;如果商品的外觀和功效都有顯著優勢，則應當從這兩個角度來共同界定。其次，商品狀況變化到何種程度才能稱為“改變”?只有商品的狀況變化到一般人認為低劣的水平，才能認為商品狀況發生了改變。不能以商品的某種優勢是否存在作為衡量標準，否則容易滋生隨意去除他人注冊商標的行為，也會給商標隱性反向假冒的認定造成困難。再次，如果商品狀況向好的方向改變，去除或者覆蓋商品上的注冊商標是否構成隱性反向假冒?此種情況也應當構成商標隱性反向假冒。因為商品原有的優勢是商標權人的貢獻，商標權人有權通過其商標繼續予以標明，其他人即使對于商品狀況的改進有另外的貢獻，他們可以在商品上再附加上自己的商標，但不得去除或者覆蓋在先商標。