商標(biāo)上的假冒，一般指假冒者在自己制作或銷售的商品上，冒用他人享有專用權(quán)的商標(biāo)。商標(biāo)反向假冒有兩種表現(xiàn)形式：一是顯性反向假冒，即去掉他人商標(biāo)，換上自己的商標(biāo)將商品再行銷售;二是隱性反向假冒，即去掉他人商標(biāo)，在無商標(biāo)的情況下進(jìn)行銷售。商標(biāo)反向假冒行為在客觀上表現(xiàn)為向他人虛假地表示商品的真實來源，其實質(zhì)是一種商標(biāo)侵權(quán)行為。

我國修改后的商標(biāo)法第五十二條明確規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：……(四)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的?！笨梢?，我國法律僅規(guī)定了更換商標(biāo)這種顯性的商標(biāo)反向假冒行為，對于去除、覆蓋原商品商標(biāo)后再次出售的隱性反向假冒行為，則沒有予以規(guī)范。

然而，實踐中已出現(xiàn)這類商標(biāo)隱性反向假冒行為。有這樣一個案例：原告江蘇省**市印刷機(jī)械廠享有“銀雉”注冊商標(biāo)專用權(quán)，被告如皋市**物資有限責(zé)任公司從原告用戶手中購進(jìn)“銀雉”牌舊膠印機(jī)，除去固定在該機(jī)器上的銘牌(原告將商標(biāo)標(biāo)識同產(chǎn)品技術(shù)參數(shù)及廠名一起制作成產(chǎn)品銘牌，固定于其生產(chǎn)的膠印機(jī)上)，進(jìn)行整修和重新噴漆后，作為自己的產(chǎn)品無標(biāo)識銷售給其他用戶。法院認(rèn)為，被告在商品處于流通中時，拆除商品的商標(biāo)，直接侵犯了商標(biāo)權(quán)人所擁有的在商品上標(biāo)識其商標(biāo)的權(quán)利，割斷了商標(biāo)權(quán)人和商品使用者之間的聯(lián)系，終結(jié)了商標(biāo)所具有的市場擴(kuò)張屬性。因此，被告的行為已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

筆者認(rèn)為，應(yīng)加強(qiáng)對商標(biāo)隱性反向假冒理論的研究，以正確界定商標(biāo)隱性反向假冒的范圍。本文僅探討商標(biāo)隱性反向假冒的構(gòu)成要件。

一、侵權(quán)人是銷售商或者中間商

根據(jù)商標(biāo)權(quán)用盡原則，在界定商標(biāo)隱性反向假冒時，應(yīng)將侵權(quán)人范圍限定于直接使用人之外。

為了保護(hù)注冊商標(biāo)與商品之間的對應(yīng)關(guān)系不在商業(yè)流通過程中發(fā)生異常變動，法律需要禁止商事主體去除商品上的注冊商標(biāo)。需要特別注意的是，在商品流通中可能構(gòu)成侵權(quán)的，不僅有銷售商，還包括運輸、倉儲等中間商。

二、侵權(quán)人去除、覆蓋商品上的注冊商標(biāo)

在對商標(biāo)隱性反向假冒行為進(jìn)行定義時，“去除”和“覆蓋”注冊商標(biāo)的情形都應(yīng)作為對商標(biāo)所有人的侵權(quán)行為在法律中加以規(guī)定。因為，如果對“去除”采用文義解釋，顯然不能包括“覆蓋”，但是，覆蓋注冊商標(biāo)卻能夠達(dá)到去除注冊商標(biāo)的效果，實際上是去除注冊商標(biāo)的一種方法。將去除和覆蓋注冊商標(biāo)并列規(guī)定，便于通常理解，也可以避免侵權(quán)人的詭辯行為。

在最后認(rèn)定商標(biāo)隱性反向假冒時，筆者認(rèn)為，原告沒有必要證明被告上述行為有損害結(jié)果。原因是：(1)被告在商品流通過程中去除或覆蓋他人商品上的注冊商標(biāo)，此種行為本身就是一種嚴(yán)重侵害他人商標(biāo)權(quán)的行為，已經(jīng)造成或者必將造成損害結(jié)果是顯而易見的;(2)商標(biāo)侵權(quán)的損害結(jié)果是很難舉證的，例如，某些案件中雖然存在隱性反向假冒行為，但商標(biāo)權(quán)人的商品銷售額持續(xù)上漲，難以證明其受到損害;(3)對于商標(biāo)侵權(quán)的救濟(jì)方式并不限于損害賠償，還可以采取停止侵害、排除妨礙、消除影響等方式，而且在許多情況下，采用后面這些救濟(jì)方式并不要求證明具體的損害結(jié)果。

三、侵權(quán)人去除、覆蓋商品上的注冊商標(biāo)，沒有獲得商標(biāo)權(quán)人同意

商標(biāo)權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)的一種，并非與人身不可分離，商標(biāo)權(quán)人可以自由處分其注冊商標(biāo)。他人經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人同意而去除或者覆蓋其注冊商標(biāo)的行為即使對商標(biāo)權(quán)人有損害，也不是商標(biāo)侵權(quán)行為，不構(gòu)成商標(biāo)隱性反向假冒，因為商標(biāo)權(quán)人有權(quán)放棄其全部或者部分商標(biāo)權(quán)益。只有未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意而去除或者覆蓋其注冊商標(biāo)的行為才可能構(gòu)成商標(biāo)隱性反向假冒。

四、商標(biāo)權(quán)人商品的狀況沒有改變

為了維護(hù)消費者的知情權(quán)以及商標(biāo)權(quán)人的合法商標(biāo)權(quán)益，需要保證注冊商標(biāo)與商品之間的對應(yīng)關(guān)系能夠被消費者正確感知。商標(biāo)隱性反向假冒割裂了此種對應(yīng)關(guān)系，因此，法律禁止隱性反向假冒行為。法律對商標(biāo)隱性反向假冒所作出的否定性判斷隱含著一個前提假設(shè)，即商品在貼上注冊商標(biāo)后到到達(dá)直接使用人之前沒有發(fā)生改變。因為如果商品在到達(dá)直接使用人之前已經(jīng)發(fā)生改變，那么嚴(yán)格保護(hù)商標(biāo)與商品之間的對應(yīng)關(guān)系反而可能對商標(biāo)權(quán)人造成損害。例如，某些已經(jīng)損壞、變質(zhì)或者功能降低的商品，不但不能實現(xiàn)商標(biāo)權(quán)人的創(chuàng)牌和廣告愿望，反而可能使商標(biāo)權(quán)人的聲譽(yù)遭到貶損。因此，如果商品在到達(dá)直接使用人之前已經(jīng)發(fā)生改變，不但沒有必要保持商標(biāo)與改變后的商品之間的對應(yīng)關(guān)系，反倒應(yīng)當(dāng)消除此種不正確的對應(yīng)關(guān)系。事實上，商標(biāo)法在商標(biāo)權(quán)用盡原則的但書條款中，已經(jīng)賦予了商標(biāo)權(quán)人消除此種不正確對應(yīng)關(guān)系的權(quán)利。因此，對商標(biāo)權(quán)人之外的銷售商或者中間商而言，去除或者覆蓋已經(jīng)損壞的商品上的注冊商標(biāo)并沒有損壞商標(biāo)權(quán)人的利益，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。由此可見，商標(biāo)權(quán)人商品的狀況沒有改變應(yīng)當(dāng)成為商標(biāo)隱性反向假冒的必要條件。

筆者認(rèn)為，對于這一條件還有幾個問題需要進(jìn)一步分析。首先，應(yīng)當(dāng)從什么角度來對商品的狀況進(jìn)行界定?是從商品的外觀來界定，還是從商品的功效來界定，抑或是兩者兼而采之?界定商品狀況的主要目的，在于使商標(biāo)權(quán)人的商品優(yōu)勢能夠得到相應(yīng)的保護(hù)，避免商標(biāo)隱性假冒行為人非法利用他人的商品優(yōu)勢獲取不當(dāng)利益。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定商品與其他商品相比最顯著的優(yōu)勢來界定商品狀況。如果商品的最顯著優(yōu)勢是外觀漂亮別致，則應(yīng)當(dāng)從外觀的角度來界定;如果商品的最顯著優(yōu)勢是功效更強(qiáng)，則應(yīng)當(dāng)從功效的角度來界定;如果商品的外觀和功效都有顯著優(yōu)勢，則應(yīng)當(dāng)從這兩個角度來共同界定。其次，商品狀況變化到何種程度才能稱為“改變”?只有商品的狀況變化到一般人認(rèn)為低劣的水平，才能認(rèn)為商品狀況發(fā)生了改變。不能以商品的某種優(yōu)勢是否存在作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，否則容易滋生隨意去除他人注冊商標(biāo)的行為，也會給商標(biāo)隱性反向假冒的認(rèn)定造成困難。再次，如果商品狀況向好的方向改變，去除或者覆蓋商品上的注冊商標(biāo)是否構(gòu)成隱性反向假冒?此種情況也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商標(biāo)隱性反向假冒。因為商品原有的優(yōu)勢是商標(biāo)權(quán)人的貢獻(xiàn)，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)通過其商標(biāo)繼續(xù)予以標(biāo)明，其他人即使對于商品狀況的改進(jìn)有另外的貢獻(xiàn)，他們可以在商品上再附加上自己的商標(biāo)，但不得去除或者覆蓋在先商標(biāo)。