關鍵詞：馳名商標，保護效應，搭便車

一、問題的提出

合肥市**商貿有限責任公司，系1996年12月在合肥市工商行政管理局依法登記注冊，從事化妝品生產。此后，為將其制造產品與企業名稱相統一，樹立企業與產品的品牌效應，依國內外企業之通行作法，取企業名稱中“迪-奧”二字作為商標，于1998年2月23日向國家工商行政管理局商標局申請注冊。在申請注冊之前，該公司曾進行過商標查詢并被告知沒有與迪-奧相同或近似的文字申請或予以注冊的商標。1999年5月14日，該申請注冊商標刊登在第687期《商標公告》上。1999年8月13日，法國克里斯蒂昂迪-奧爾香料公司對此申請注冊商標提出異議，認為與其注冊商標“克里斯汀迪-奧”構成近似商標，請求予以撤銷。2000年2月22日，國家工商行政管理局商標局裁定，注冊商標“克里斯汀迪-奧”有較高的知名度，在廣告宣傳中常將此商標簡稱為“迪-奧”，并已得到廣大消費者認可，**迪-奧商貿有限責任公司申請注冊之商標易使消費者引起誤認和混淆，故對其申請商標不予注冊。

表面上看，該裁定涉及兩個問題：1、國外知名公司在中國注冊的商標能否自動成為馳名商標?2、國外知名公司在中國注冊商標的保護范圍有多大?歸結起來，這實質上是一個關于馳名商標保護效應的適用問題。在中國加入WTO之際，主管機關似乎更強調對國外知識產權的保護，而未能將這種保護限制在嚴格的法律基礎之上，鑒于中國入世后該問題在涉及國內外知識產權沖突時將變得更加突出，本文試圖通過對上述問題的分析引發進一步的法律思考。

二、馳名商標的認定及其保護

1、馳名商標的認定

眾所周知，商標權是指一定的民事權利主體占有、使用、收益和處分某個特定商標的資格或能力，商標權具有專有性、地域性和時效性的特點，其基本表現形態可以劃分為三大類：未注冊商標權、注冊商標權和馳名商標權。其中，與普通商標相比，馳名商標具有知名度高、市場占有率高、信譽好、影響面廣、權利高度確定以及能受到法律的特別保護等特點。我國唯一一部專門管理馳名商標的規章是國家工商行政管理局于1996年8月14日頒布、1998年12月3日修改的《馳名商標認定與管理暫行規定》。依據該規定，所謂馳名商標，是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標，其認定與管理由國家工商行政管理局商標局負責，其他任何組織和個人不得認定或者采取其他變相方式認定馳名商標。

根據《保護工業產權巴黎公約》及TRIPS協議，在認定馳名商標時，一般有如下重要的通用衡量指標：

(1)使用該商標之商品或服務潛在的消費者;

(2)使用該商標商品或服務的交易渠道;

(3)該商標使用的時間、程度及地域范圍;

(4)使用該商標之商品或服務在主張享受馳名商標保護的領土及其領域所占的市場份額。

在我國，關于何者為商標享有較高聲譽及為公眾所熟知，國家工商行政管理局也提供了一套認定指標，其中包括：

(1)使用該商標的商品在中國的銷售量及銷售區域;

(2)使用該商標的商品近三年來的主要經濟指標(年產量、銷售額、利潤、市場占有率)及其在中國同行業中的排名;

(3)使用該商標的商品在外國或地區的銷售量及銷售區域;

(4)該商標的廣告發布情況;

(5)商標在最早使用及連續使用的時間;

(6)該商標在中國及其外國或地區的注冊情況;

(7)該商標馳名的其他證明文件。

此外，在已提交九屆全國人大常委會審議的商標法修改草案中，也明確提出法律認定馳名商標的基本標準，并建議增加如下規定：“認定馳名商標應當考慮下列因素：相關公眾對該商標的知曉程度;該商標使用的持續時間;該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍;該商標作為馳名商標受保護的記錄;該商標馳名的其他因素。”

比較而言，我國對于馳名商標的認定指標比《保護工業產權巴黎公約》和TRIPS協議更具體也更微觀，門檻設定相對較高，表明我國在馳名商標的認定上已經具有國際水準。當然，該套指標體系也存在一定的缺陷，從操作角度上看，該體系僅設立評價指標，卻未確立評價標準，按照某一指標，究竟達到何種程度方可具有馳名商標的屬性等等，均無具體衡量辦法，而缺少更為明確的量化內容，勢必為馳名商標認定的隨意性留下了不小的空間，這反映出目前認定馳名商標的行政行為其透明度仍較差。當然，該管理辦法的最大特征并不在于對評估指標體系的建立，而在于明確了一個剛性規定，也可以說是認定馳名商標的基本前提，即未經國空工商行政管理局依據該套評價指標體系認定的，不能視為馳名商標，更不能將其作為馳名商標予以保護，因為一旦被認定為馳名商標，其隨之而來的保護范圍和保護力度將要遠遠大于普通商標。

2、馳名商標的特別保護

關于馳名商標的特別保護，《馳名商標認定和管理暫行規定》中作出了可具操作性的嚴格規定，主要集中在第八、九、十條規定中。如第八條規定，將與他人馳名商標相同或者近似商標在大量類似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標注冊人的權益，由國家工商行政管理局商標局駁回其注冊申請;已經注冊的，自注冊之日起五年內，馳名商標注冊人可以請求國家工商行政管理局商標評審委員會予以撤銷，但惡意注冊的不受時間限制。第九條則規定，將與他人馳名商標相同或者近似的商標使用在非類似商品上，且會暗示該商品與馳名商標注冊人存在某種聯系，從而可能使馳名商標注冊人的權益受到損害的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以制止。第十條規定，自馳名商標認定之日起，他人將與該馳名商標相同或者近似的文字作為企業名稱一部分使用，且或能引起公眾誤信的，工商行政管理機關不予核準登記;已經登記的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以撤銷。此外，第十二條又特別規定，未經國家工商行政管理局認定，稱商標為馳名商標的，系欺騙公眾之行為，視情節予以處罰。

除此之外，國家工商行政管理總局商標局最近又明確表示，除馳名商標所有人外，其他人不得登記與馳名商標相同與企業名稱，即使企業名稱是馳名商標認定之前登記的也同樣屬于侵權行為，馳名商標所有人有權請求工商行政管理機關予以撤消。上述規定表明，即使從國際標準衡量，我國對于馳名商標的保護范圍及保護力度也是非常突出的，反映出中國在加入WTO進程中對于國內外知識產權保護的決心。然而，由于當前所處的特定歷史時期，管理當局似乎更注重也更強調對國外知識產權的保護，因為國外馳名商標在國內的屢被仿冒，已演變成為一個十分敏感的國際問題。事實上，國外馳名商標依上述規定獲得的保護可能與保護力度，不僅要大大高于國內普通商標，甚至也遠高于國內馳名商標，管理當局心態的傾向性由此可見一斑。管理規定的異常嚴格不過是這種時代釀就的復雜心態的具體體現，并從另外一個角度產生出新的問題，其中最明顯的莫過于，如此力度的保護客觀上為某些國外知名企業的非馳名商標濫用馳名商標的保護效應提供了相當程度的制度便利，筆者將其稱為對馳名商標保護效應的搭便車現象。

三、馳名商標保護效應的搭便車

所謂搭便車，本是近年來興起的西方新制度經濟學上的一個術語，意指行為人未付出必要成本或只付出較小成本，卻依靠某種不易察覺和度量的便利條件獲得與成本無關或極不相稱的報酬及利益。需要說明的是，馳名商標保護效應的搭便車并不等同于馳名商標的搭便車。通常意義上的馳名商標的搭便車主要是指以馳名商標為模仿和混淆對象，近似商標者力圖混水摸魚的一種謀利行為，而馳名商標保護效應的搭便車則主要是指，由于某種認識及制度原因導致的對馳名商標保護效應的誤用或濫用，該行為使非馳名商標者獲得與馳名商標等同的保護待遇，進而在憑借法律框架排斥其他市場競爭者的同時獲取巨大的與成本投入不相稱的外部法律及經濟利益。與馳名商標的搭便車行為相比，馳名商標保護效應的搭便車現象隱蔽性更強，危害性也更大，它通過對競爭規則的排斥而從根本上損害了其他市場主體商標權的合法行使，這在某些不良外國企業對其知識產權的保護要求及行為方面表現得特別明顯。在商標權保護領域內，對于某些外國企業而言，鑒于我國馳名商標保護范圍及保護力度所帶來的外部正效應如此巨大，對該外部正效應的充分利用就完全可以達到其市場獨占的目的，因此，某些外國不良公司往往故意混淆其普通商標與馳名商標的區別，或者不顧商標保護的地域性原則，以種種方式爭取得到與其商標實質不相稱、馳名商標方可享有的外部利益。從近年來的態勢看，該現象在急欲與國際游戲規則接軌的包括我國在內的發展中國家有愈演愈烈勢頭，發展中國家的市場競爭者面臨著從法律制度的層面上被擊敗于起跑線上的巨大危險。