被告人鄧先知了解到鄰近A縣有關鄉鎮有“交煙補差價”的獎勵政策,便邀約他人一起到云南購買煙葉回A縣銷售。2013年9月,被告人鄧先知等人到云南購回386擔煙葉,銷售至A縣某鎮煙草站。銷售金額達人民幣37.2萬元。被告人分得利潤人民幣7000元。案發后,鄧先知被公安機關以涉嫌非法經營罪抓捕歸案。案件偵察階段,公安機關未對被告人販賣的煙葉是否屬名晾曬煙進行鑒定。
【分歧】
被告人鄧先知的行為是否構成非法經營罪,案審時有兩種意見:
第一種意見是:構成非法經營罪。理由是被告人鄧先知非法經營煙葉,擾亂市場秩序,情節嚴重,其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(一)項,應當以非法經營罪追究被告人的刑事責任。
第二種意見是:不構成犯罪。理由是被告人犯罪的證據不足,不能認定其構成犯罪。
【評析】
筆者同意第二種意見。理由如下:
《中華人民共和國煙草專賣法》第七條規定:本法所稱煙葉是指生產煙草制品所需的烤煙和名晾曬煙,名晾曬煙的名錄由國務院煙草專賣行政主管部門規定。未列入名晾曬煙名錄的其他晾曬煙可以在集市貿易市場出售。
晾曬煙,俗稱土煙。又分為名晾曬煙和非名晾曬煙。名晾曬煙的名錄由由國務院煙草專賣行政主管部門規定。未列入名晾曬煙名錄的其他晾曬煙即為非名晾曬煙。依據上述法律規定,烤煙和名晾曬煙才為煙草專賣品,才屬于國家煙草法調整的對象。非名晾曬煙不屬于煙草專賣品,其銷售不受國家煙草專賣法調整,國家允許其在集貿市場上自由銷售。故對涉及非法經營煙葉的案件必須鑒定所販賣的煙葉是否屬于“烤煙和名晾曬煙”。
本案中,因公安機關在偵查階段,未提取被告人販賣的煙葉樣本進行鑒定,無證據證明被告人經營的煙葉屬名晾曬煙,而該證據系被告人鄧先知涉嫌非法經營罪的主要證據,無此證據證實,當屬對犯罪指控的事實不清,主要證據不足。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第(三)項規定:證據不足,不能認定被告人有罪的,應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。故本案對被告人鄧先知的行為不應定罪量刑。
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