但是，有的法條在規(guī)定援引法定刑時表述不明確，在適用援引的升格法定刑時會存在爭議。

例如，刑法第一百八十條第一款規(guī)定：“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”同條第四款規(guī)定：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。”問題是，倘若行為人甲利用未公開信息交易，情節(jié)特別嚴(yán)重(如利用未公開信息交易的時間達(dá)3年之久，交易金額10億余元，且非法獲利2000萬元)，是只能按本條第一款的情節(jié)嚴(yán)重的法定刑量刑，還是應(yīng)當(dāng)選擇本條第一款情節(jié)特別嚴(yán)重的升格法定刑?

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第一百八十條第四款僅規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”，而沒有規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”，換言之，利用未公開信息交易罪只存在“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，而不存在“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。所以，如若認(rèn)定甲的行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，便違反了罪刑法定原則。

其實(shí)，上述觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。在刑法分則條文采用援引法定刑時，只要就基本構(gòu)成要件做出表述即可，沒有必要同時表述基本構(gòu)成要件與加重構(gòu)成要件，否則不能達(dá)到減少法條表述的目的。既然刑法條文對利用未公開信息交易罪援引了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑，就表明這兩個罪的不法與責(zé)任程度是相當(dāng)?shù)摹６遥热粌蓚€犯罪的基本犯均以情節(jié)嚴(yán)重為前提，而立法者又認(rèn)為二者的不法與責(zé)任程度相當(dāng)，并且采用援引法定刑，就表明二者在情節(jié)特別嚴(yán)重時，不法與責(zé)任的程度也是相當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)為，利用未公開信息交易的行為一共存在三種情形：一是情節(jié)不嚴(yán)重，二是情節(jié)嚴(yán)重，三是情節(jié)特別嚴(yán)重。對第一種情形當(dāng)然不得以犯罪論處;對第二、三種情形應(yīng)當(dāng)分別選擇內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的基本法定刑與升格法定刑。

或者有人認(rèn)為，如果立法者認(rèn)為對利用未公開信息交易罪應(yīng)當(dāng)全部援引內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的兩檔法定刑，就不會在第四款中使用“情節(jié)嚴(yán)重”的表述。然而，如果不使用“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，必然帶來另一難以解決的問題，亦即，利用未公開信息交易罪的成立不以情節(jié)嚴(yán)重為前提(參見后述內(nèi)容)。可是，這樣的結(jié)論又是不妥當(dāng)?shù)摹＜热粌?nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的成立以情節(jié)嚴(yán)重為前提，利用未公開信息交易罪同樣應(yīng)當(dāng)以情節(jié)嚴(yán)重為前提。這便是刑法第一百八十條第四款中使用“情節(jié)嚴(yán)重”表述的原因。

其實(shí)，凡是前一款規(guī)定了兩個以上法定刑，而后一款采用援引法定刑時，后一款都只是表述了基本犯的構(gòu)成要件，而沒有表述法定刑升格的條件。

例如，刑法第一百零四條第一款與第二款分別規(guī)定：“組織、策劃、實(shí)施武裝叛亂或者武裝暴亂的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑;對積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑;對其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”“策動、脅迫、勾引、收買國家機(jī)關(guān)工作人員、武裝部隊(duì)人員、人民警察、民兵進(jìn)行武裝叛亂或者武裝暴亂的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”毫無疑問，當(dāng)行為人實(shí)施第二款的行為時，要根據(jù)第一款的三種情形分別選擇不同的法定刑。

或許有認(rèn)為，第一百零四條第二款規(guī)定的罪名與第一款相同，因而全部援引第一款的三種法定刑。其實(shí)，援引法定刑與罪名沒有關(guān)系，罪名相同與罪名不同都可能援引法定刑。況且，要對第一百零四條第二款規(guī)定的行為確立獨(dú)立的罪名，也是完全可能的。事實(shí)上，即使是不同的罪名，法條在規(guī)定援引法定刑時，都只是表述至基本犯的構(gòu)成要件，則沒有表述法定刑升格的條件。

例如，刑法第二百八十五條第二款規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”同條第三款規(guī)定：“提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。”第三款規(guī)定的罪名并不同于第二款，由于第二款以情節(jié)嚴(yán)重為前提，故第三款也僅表述了“情節(jié)嚴(yán)重”。但是，如果提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具的行為情節(jié)特別嚴(yán)重，當(dāng)然就必須選擇第二款所規(guī)定的升格法定刑，而不能僅選擇第二款的基本法定刑。刑法第二百八十六條的規(guī)定也是如此。

再如，刑法第三百二十八條第一款規(guī)定：“盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)……”同條第二款規(guī)定：“盜掘國家保護(hù)的具有科學(xué)價值的古人類化石和古脊椎動物化石的，依照前款的規(guī)定處罰。”第二款規(guī)定的罪名也不同于第一款，第一款規(guī)定了三種情形，顯然不能認(rèn)為，當(dāng)行為人實(shí)施第二款規(guī)定的犯罪時，僅存在第一款規(guī)定的基本情形，而不存在第一款規(guī)定的情節(jié)較輕的情形與情節(jié)加重的情形。換言之，如果行為人盜掘國家保護(hù)的具有科學(xué)價值的古人類化石和古脊椎動物化石，情節(jié)較輕或者具有第一款規(guī)定的加重情節(jié)之一的，就要分別選擇第一款降格的法定刑或者升格的法定刑。

當(dāng)前款規(guī)定的犯罪以情節(jié)嚴(yán)重為前提，而采用援引法定刑的后一款沒有規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重時，必然會產(chǎn)生爭議。對此，需要根據(jù)法益保護(hù)目的與罪刑法定原則，有充分根據(jù)地論證后一款的行為是否以情節(jié)嚴(yán)重為前提。

例如，刑法第二百四十八條第一款規(guī)定：“監(jiān)獄、拘留所、看守所等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管人員對被監(jiān)管人進(jìn)行毆打或者體罰虐待，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰。”第二款規(guī)定：“監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，依照前款的規(guī)定處罰。”本文認(rèn)為，第二款的規(guī)定屬于注意規(guī)定。因?yàn)楦鶕?jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定以及共同犯罪的原理，考慮到監(jiān)管場所的特殊性以及監(jiān)管人員與被監(jiān)管人員之間的支配關(guān)系，監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，宜認(rèn)定為虐待被監(jiān)管人罪的間接正犯;即使沒有本條第二款的規(guī)定，對該行為也應(yīng)認(rèn)定為虐待被監(jiān)管人罪。由于本款屬于注意規(guī)定，同時采用了援引法定刑的表述，所以應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲆韵氯c(diǎn)結(jié)論：第一，由于本條第一款將“情節(jié)嚴(yán)重”作為整體評價要素，因此，監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人，情節(jié)嚴(yán)重的，才成立本罪。第二，如果情節(jié)特別嚴(yán)重，則應(yīng)選擇“三年以上十年以下有期徒刑”的升格法定刑。第三，由于第一款規(guī)定“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰”，因此，監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人，因而致人傷殘、死亡的，對監(jiān)管人員也應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪定罪并從重處罰。

總之，當(dāng)刑法分則條文規(guī)定援引法定刑時，不管法條如何表述，所援引的都是被援引條款的全部法定刑(包括升格法定刑)，而不是僅援引基本法定刑。所以，對于前述甲的行為，法院應(yīng)當(dāng)選擇刑法第一百八十條第一款規(guī)定的升格法定刑。