一、原告對啟動行政程序，引起行政法律后果承擔(dān)舉證責(zé)任

行政不作為是指應(yīng)當(dāng)由原告申請行政機(jī)關(guān)作為或應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動作為而行政機(jī)關(guān)不作為的行為，即行政主體不履行某種法定職責(zé)。原告作為行政相對人在行政訴訟中應(yīng)承擔(dān)一定范圍的舉證責(zé)任，證明自己提出“申請”的事實(shí)，被告存在不依法履行法定職責(zé)或消極的行政行為，還應(yīng)當(dāng)提供證明自己的行為合法的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。

行政訴訟法第二條規(guī)定：“公民、法人或者其它組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。“認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的”、“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的”、“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”，上述幾種情況都是表現(xiàn)行政機(jī)關(guān)“不予履行”或“逾期不作答復(fù)”，是行政可訴行為。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱若干問題解釋)第二十七條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實(shí)”，該條款明確規(guī)定了原告在起訴被告不作為案件中，原告應(yīng)履行一定的證明責(zé)任，在提起訴訟時證明起訴符合法定條件、證明其提出申請的事實(shí)，提供其起訴是在向行政機(jī)關(guān)提交申請或提出請求兩個月后提起訴訟的證明材料。

對于行政主體只有在相對而言人申請的條件下才能做出的行政行為，如行政相對人申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，這是依照法律規(guī)定行使正當(dāng)權(quán)利的合法行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請，按照法定程序給予答復(fù)，如果拒絕頒發(fā)或者拒不答復(fù)，都屬于行政不作為。行政相對人提起行政訴訟，應(yīng)當(dāng)向人民法院提供自己啟動行政程序?yàn)榈那疤釛l件。為充分保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，法律規(guī)定了除外條款，《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱行政證據(jù)規(guī)定)第四條第二款規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但在下列情形的除外：(一)被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的;(二)原告因被告受理申請的登記制度不完善等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)材料并能夠合理說明的。”

二、被告在行政管理中的地位決定其應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任

在行政管理活動中，行政機(jī)關(guān)處于管理者的地位，而行政相對人卻始終處于被管理地位，行政機(jī)關(guān)所作的具體行政為完全是按照自己的意志做出的，無需經(jīng)行政相對人的同意。基于行政機(jī)關(guān)的特殊地位，法律規(guī)定了在行政訴訟中被告負(fù)有舉證責(zé)任，這是“誰主張、誰舉證”的舉證規(guī)則在行政訴訟中的充分體現(xiàn)。《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定：“被告對做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供做出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”這是我國行政訴訟被告負(fù)舉證責(zé)任的法律規(guī)定，行政訴訟的舉證責(zé)任，是指被告行政機(jī)關(guān)依法負(fù)擔(dān)對其所作的具體行政行為的證明責(zé)任，被告沒有按照法律規(guī)定履行舉證責(zé)任將引起敗訴的法律后果。被告做出具體行政行為是行使國家權(quán)力的結(jié)果，其行為必須以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，先取證后裁決的行政程序規(guī)則，決定了被告在做出具體行政行為之前應(yīng)當(dāng)取得充分的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，做出具體行政行為時公正、合法，保證所用證據(jù)符合法定證明標(biāo)準(zhǔn)，否則必然是違反法定行政程序，其所作具體行政行為將被依法撤銷。同時由于作為被告的行政機(jī)關(guān)始終處于主動地位，具有主動執(zhí)法的權(quán)力，而原告所處的被動地位也決定了原告對被訴具體行政行為無法承擔(dān)舉證責(zé)任，因此我因法律把定舉證責(zé)任分擔(dān)給了被告行政機(jī)關(guān)。

三、行政不作為的特殊性被告對不作為的事實(shí)和理由承擔(dān)舉證責(zé)任

行政機(jī)關(guān)的作為行為是行政行為，而他的不作為行為同樣是一種行政行為，是特殊種類的具體行政行為。在行政不作為行政訴訟中，如果把舉證責(zé)任全部落在原告身上，就可能是被告確實(shí)違反了法定職責(zé)，這就對被告不履行法定職責(zé)的行為未經(jīng)司法審查先下了違法的定義，原告對被告行政機(jī)關(guān)違反法定職責(zé)需進(jìn)行舉證。然而，原告對于行政主體的法定職責(zé)及其規(guī)定并非都有所了解，要求其承擔(dān)全部舉證責(zé)任有為其難，這也不符合法律關(guān)于行政訴訟對被告具體行政行為合法性審查，被告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定。因此，在行政不作為訴訟中，已啟動行政責(zé)任范圍是有限的，即原告只應(yīng)當(dāng)證明其“提出申請”，已啟動行政程序，及被告“不受理”、“逾期不予答復(fù)”等事實(shí)。

被告為什么“不受理”、“逾期不予答復(fù)”，沒有履行應(yīng)盡的法定職責(zé)，這種不作為是否合法的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，則應(yīng)由被告對其不作為是否符合法律規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任。人有認(rèn)為在經(jīng)行政相對人申請不作為行政訴訟中，人民法院主要是審查原告提出申請是否符合法定條件只有原告才能提出申請是否合法的證據(jù)。筆者認(rèn)為，人民法院在審查行政不作為案件時，應(yīng)當(dāng)將被告不作為是否合法作為審查重點(diǎn)，只要原告證明提出過申請的事實(shí)，舉證責(zé)任即發(fā)生轉(zhuǎn)移，對被告不作為是否合法的舉證責(zé)任，則由被告承擔(dān)。如原告向工商行政管理部門申請頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，原告只要向人民法院舉證證明已向工商行政管理部門提出過辦照申請，被告在法定期限內(nèi)未予受理或逾期不予答復(fù)等事實(shí)，則被告應(yīng)舉證證明原告的申請不符合法定條件，原告未履地申請義務(wù)，是否具有該法定職責(zé)，及無法履行的客觀因素等。

四、審判實(shí)踐中常見的行政不作為案件的舉證責(zé)任

行政不作為案件，不僅指應(yīng)當(dāng)由原告申請行政機(jī)關(guān)作為而行政機(jī)關(guān)不作為的行政案件，而且還有由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動作為而行政機(jī)關(guān)不作為的行政案件。依申請的行政行為是以行政相對人的申請為前提，通常表現(xiàn)為行政相對人以法定的形式和程序向行政機(jī)關(guān)提出申請，行政機(jī)關(guān)在法定的期限內(nèi)，按照法定的行政審批方式、方法做出是否準(zhǔn)許的決定，如行政許可行為、行政確認(rèn)行為、行政裁決行為等，行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有履行法定職責(zé)，提起行政訴訟，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明自己提出申請的事實(shí)、申請行為合法、行政機(jī)關(guān)具有相應(yīng)的法定職責(zé)、行政機(jī)關(guān)不有在法定期限內(nèi)予以答復(fù)、符合起訴條件舉證責(zé)任。被告應(yīng)承擔(dān)證明原告申請不合法、不符合法定條件和程序、原告未履行申請義務(wù)、是否具有該法定職責(zé)、無法履行存在客觀因素等舉證責(zé)任。

如對正在受到不法分割的公民申請行政機(jī)關(guān)予以保護(hù)，而行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的，原告提起行政訴訟時應(yīng)就下列事項(xiàng)舉證：一是向行政機(jī)關(guān)提出了申請;二是人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)已受侵害，或正遭受侵害;三是接受申請的行政機(jī)關(guān)具有相應(yīng)的法定職責(zé)。對于被告應(yīng)依職權(quán)主動作為而不作為的，原告起訴時不需要證明提出申請的事實(shí)，應(yīng)由被告承擔(dān)對不作為的事實(shí)、客觀因素、依據(jù)舉證責(zé)任。實(shí)踐中還有因行政不作為引發(fā)的行政賠償訴訟，《若干問題解釋》第二十七條第(三)規(guī)定：“在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行政侵害而造成損失的事實(shí)”，《行政證據(jù)規(guī)定》第五條明確規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)。”基于上述規(guī)定，無論原告單獨(dú)提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴行為侵害而遭受損失的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。因行政賠償以確認(rèn)行政行為違法為前提，所以被告可提供證明行政行為合法、不予賠償或減少賠償數(shù)額等方面的證據(jù)。

五、舉證期限及法律后果

舉證期限是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)向法院提供證明其主張的相應(yīng)的證據(jù)材料，逾期不提供證據(jù)材料的，法院則不予采納。《若干問題解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)提交答辯狀，并提供做出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù);被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。”這一規(guī)定明確了被告不舉證或者超過舉證期限舉證的不利法律后果為被訴具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。

在行政不作為行政案件中，筆者認(rèn)為被告對應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任適用此舉證期限的規(guī)定，不舉證或逾期舉證視為其主張沒有證據(jù)、依據(jù)，法律不予支持。《行政證據(jù)規(guī)定》第七條第一款規(guī)定：“原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供，逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。”原告不能如期提供證據(jù)的，應(yīng)認(rèn)定起訴被告不作為理由不能成立，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。

我國行政訴訟法有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定，局限于行政機(jī)關(guān)的作為行為，而對不作為行為的舉證責(zé)任法律沒有明確規(guī)定，以上觀點(diǎn)是筆者對行政不作為案件舉證責(zé)任分配的理解，有待商榷。

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