(一)研透專利技術(shù)

專利訴訟技術(shù)性很強，研究分析并吃透專利技術(shù)及與其相關(guān)的背景技術(shù)是非常重要的。專利訴訟要求律師不僅懂得法律條文及有關(guān)規(guī)定，更重要的是要求律師必須理解專利技術(shù)。不懂法律打不好官司，不懂專利技術(shù)同樣勝任不了專利訴訟。單從法律條文上是不能解決專利訴訟的有關(guān)問題的，特別是在認定某一技術(shù)是否構(gòu)成侵權(quán)、是否屬于公知技術(shù)、是否屬于顯而易見的技術(shù)等等，都需要相當?shù)募夹g(shù)知識。不鉆研專利技術(shù)是很難勝任專利訴訟的，因而研透專利技術(shù)是專利侵權(quán)訴訟成功的前提。

(二)固定侵權(quán)證據(jù)

對于原告專利權(quán)人一方的律師，最重要的是要收集侵權(quán)的證據(jù)。購買到侵權(quán)產(chǎn)品固然重要，但有些侵權(quán)產(chǎn)品本身就是假冒他人的產(chǎn)品，上面所寫的生產(chǎn)廠家并不一定是真正的侵權(quán)廠家。因此，最好直接到生產(chǎn)廠家購買涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品，并采取公證取證(必要時進行隱蔽取證)，或者通過工商行政管理部門或技術(shù)監(jiān)督部門行使其他職責時，順便獲取侵權(quán)證據(jù)。獲得侵權(quán)與侵權(quán)數(shù)額的證據(jù)是原告取勝的關(guān)鍵。

(三)巧用訴前禁令

《專利法》第61條規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。幾乎所有的專利權(quán)人都非常關(guān)心訴前禁令的問題，因為訴前禁令的效力非常強，幾乎所有的專利權(quán)人都希望通過訴前禁令的方式使侵權(quán)人訴前停止侵權(quán)行為。

要申請訴前禁令，必須具備兩個條件：首先，侵權(quán)的證據(jù)必須是確鑿的、清楚的，關(guān)于侵權(quán)的判定也必須是明顯的和有說服力的;其次，要有證據(jù)證明。如果不采取訴前禁令，會有無法彌補的損失，多數(shù)案件難以滿足后一條件。

(四)合理確定賠償數(shù)額

根據(jù)筆者的實踐，不建議當事人在訴訟中把損害賠償要求提得過高。《專利法》第60條規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。

《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條規(guī)定：人民法院依照專利法第57條第1款的規(guī)定追究侵權(quán)人的賠償責任時，可以根據(jù)權(quán)利人的請求，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額。

權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。

侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。

該司法解釋第21條規(guī)定：被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別，侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)，專利許可使用費的數(shù)額，該專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額;沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。

從我國目前專利審判的實踐來看，提出高額的損害賠償除了新聞炒作外，對當事人沒有更多的好處。因為按照中國現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定和賠償計算方式，舉證實在是太困難了，所以專利侵權(quán)案件的賠償絕大多數(shù)都是法院的酌定賠償，酌定賠償?shù)纳舷奘?0萬元人民幣，所以要提出幾千萬元的損害賠償，除了付出高額的訴訟費外，最終實際能得到的賠償會和提出的數(shù)字相差很遠。

在很多專利侵權(quán)案件中，適當?shù)膿p害賠償?shù)奶岢鍪潜容^恰當?shù)摹?jù)我們分析，專利損害賠償額一般在20萬元到30萬元人民幣左右作為訴訟請求提出比較有利。

打贏專利侵權(quán)官司的三個基本問題

一、是否侵權(quán)?

為什么將該問題列為第一問題先談呢，因為該問題最能體現(xiàn)專利案件技術(shù)性特點，最能體現(xiàn)與其他民事案件區(qū)別，最能體現(xiàn)專利律師水平，也是最難把握和最難判斷的問題，也是案件是否往下推進的火車頭。另外從客戶心理來說，前十分鐘的交流至關(guān)重要，就像很多歌手一開嗓就征服了聽眾。

那么如何判斷是否侵權(quán)，發(fā)明和實用新型應(yīng)遵循全面覆蓋原則、相同侵權(quán)、等同原則，還需要結(jié)合禁止反悔原則、捐獻原則、權(quán)利要求是否清楚等做出全面判斷，幾個原則之間互相藕斷絲連。外觀設(shè)計遵循產(chǎn)品相同或類似，外觀相同或相似原則。同時比對是將侵權(quán)產(chǎn)品與專利比，而不要進入將侵權(quán)產(chǎn)品與原告產(chǎn)品進行比較的誤區(qū)，因為有時候原告產(chǎn)品相比原告專利已經(jīng)更新?lián)Q代很多次了，由于專利侵權(quán)判斷非常專業(yè)，因此一般客戶對是否侵權(quán)的預(yù)判能力明顯不高，這也給專利律師留下了很大的掌控案件與掌控客戶的空間。

二、取證是否成功?

專利案件侵權(quán)大多比較隱蔽，且法院對證據(jù)要求較高，有80%以上專利案件都需要經(jīng)過公證或法院查封保全的方式進行，客戶自行購買或者到侵權(quán)企業(yè)拍照攝影的證據(jù)哪怕是真實的，也很難被法院采納，這就是現(xiàn)狀與游戲規(guī)則，知識產(chǎn)權(quán)案件是一個西方國家玩過幾百年的游戲，只有適應(yīng)這個規(guī)則才能同臺競技。

那么取證成功的要點又是什么呢，發(fā)明和實用新型案件要取到其權(quán)利要求書記載的全部技術(shù)特征的產(chǎn)品或工藝方法，缺一個特征直接面臨敗訴，筆者有一次取證到一個侵權(quán)產(chǎn)品出大門躲到車里立馬將侵權(quán)產(chǎn)品與專利權(quán)利要求全部特征比對，發(fā)現(xiàn)少了一個配件又殺回馬槍補齊配件后法院才認定侵權(quán)。外觀設(shè)計就是照著圖片去取證。

三、專利權(quán)是否有效穩(wěn)定?

專利權(quán)是否有效穩(wěn)定往往容易被忽略，很多人(大部分客戶和一部分律師)認為既然專利證書上都蓋了國家知識產(chǎn)權(quán)局的大紅章，怎么還會沒用無效呢，那么就是對中國專利制度沒有完全理解，中國三十年專利歷史(美國歐洲有兩百多年的專利歷史)基本上抄襲德國的，專利局一半老局長或部長級干部在德國專利局混過，發(fā)明需要經(jīng)過實質(zhì)審查，實用新型和外觀設(shè)計基本上是來一個發(fā)一本證，現(xiàn)在每年中國的專利申請量都200多萬件,發(fā)明專利基本不要懷疑其有效和穩(wěn)定性(當然也有發(fā)明被無效掉的情況)，而實用新型和外觀就需要分析專利技術(shù)特點，“感覺”下是否與現(xiàn)有技術(shù)接近，經(jīng)常做專利申請代理的訴訟律師有時候一眼就能“感覺”出，當然也可以要求專利局出具專利權(quán)評價報告看看這專利是真老虎還是假老虎。

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