一、關于“使用偽造的信用卡”問題

1.“使用”內涵的界定

所謂“使用”，在一般意義上理解，包括用信用卡在特約商戶購買商品，在銀行或柜員機上支取現金，以及接受用信用卡進行支付結算的各種服務。如支付交通、住宿、餐飲、娛樂費用，等等。對于這一點，一般不存在爭議。但是，對于偽造信用卡后出售給他人，或者送給他人的行為，是否屬于“使用”，則存有爭議。有人認為，偽造信用卡后，不論是偽造者自己使用，還是出售給他人或送給他人使用，對偽造者而言，都屬于“使用”。[1]另一種觀點則認為，偽造后又出售偽造的信用卡的，只屬于“偽造”，而不屬于“使用”行為。[2]

我們認為，將偽造信用卡后又出售或送給他人使用的行為一概視為“使用”是不妥當的。因為刑法第一百七十七條已將偽造信用卡作為偽造、變造金融票證罪的一種表現形式，一般人偽造信用卡要么是為自己用于詐騙犯罪，要么是出售給他人謀利，在少數情況下也可能送給他人。如果將自己使用、出售給他人以及送給他人都視為偽造者自己使用，刑法第一百七十七條中“偽造信用卡”構成偽造金融票證罪的規定就基本上形同虛設了，大量的偽造信用卡的行為都將按信用卡詐騙罪處理。只有在兩種情況下才可能按偽造金融票證罪處理：一是偽造信用卡之后還沒有來得及出售、送人或者自己用于詐騙，就被抓獲的;二是雖已出售、送人或自己用于詐騙活動，但詐騙財物沒有達到構成信用卡詐騙罪規定的“數額較大”的標準。這顯然有違立法者設置偽造、變造金融票證罪的本意。而且，將出售偽造的信用卡或將偽造的信用卡送給他人一律視作“使用”，在司法實務中也缺乏可操作性。比如，甲偽造信用卡后出售給乙，乙加價后出售給丙，丙又出售給丁，在丁還沒有使用之前就被抓獲。如果將甲乙丙的出售行為視為“使用”，甲乙丙三人都構成信用卡詐騙罪(甲同時還構成偽造金融票證罪，屬于牽連犯罪)。但是，信用卡詐騙罪必須以“數額較大”為要件，由于丁還沒有來得及利用該偽造的信用卡進行詐騙，所以“數額較大”與否就無從談起，對乙丙二人就無法以信用卡詐騙罪定罪(甲可定偽造金融票證罪)，也不能構成信用卡詐騙罪的未遂(因為未遂同樣必須以“數額較大”為起點)。對乙丙二人來說，“出售”行為就是其全部“使用”行為，其“使用”行為既已實行終了(如果將“出售”視為“使用”的話)，不論出售(即“使用”)多少張偽造的信用卡，卻又不構成信用卡詐騙罪，這是和犯罪構成的一般原理相矛盾的。在上例中，即使丁用偽造的信用卡進行詐騙，達到了“數額較大”的標準，如果把“出售”行為視作“使用”行為，全案作信用卡詐騙罪處理，則只能將甲乙丙丁四人的行為視為共同犯罪(因為丁的詐騙數額也要作為甲乙丙的詐騙數額)，但實際上，甲乙和丙關心的只是將偽造的信用卡出售謀利，丁將信用卡用于詐騙還是繼續出售，他們根本不予關心，甲乙甚至根本就沒有和丁發生任何聯系，丙也只和丁就買賣偽造的信用卡形成合意，甲乙丙和丁之間不存在詐騙的意思聯絡，不具有共同的故意，不符合共同犯罪的特征。

對于偽造信用卡后又出售，或偽造信用卡后又送給他人進行詐騙活動，或者單純出售偽造的信用卡，以及單純將偽造的信用卡送給他人進行詐騙活動的，是否構成信用卡詐騙罪中的“使用”偽造的信用卡，要看雙方是否有共謀，有共謀的，才構成“使用”，沒有共謀的，不構成“使用”。比如，甲乙共謀，由甲偽造信用卡，乙用之進行詐騙，則二人的行為都屬于使用偽造的信用卡，如果符合信用卡詐騙罪的其他要件，則都構成信用卡詐騙罪。如果甲乙之間沒有共謀，則只能分別定罪，甲構成偽造金融票證罪，乙構成信用卡詐騙罪。對經過多個環節倒賣偽造的信用卡的案件，如果處在中間環節的倒賣人既沒有與偽造人共謀，也沒有與利用信用卡進行詐騙的人共謀，則其行為既不屬于“偽造”，也不屬于“使用”。因為我國刑法沒有規定出售偽造的信用卡罪，根據罪刑法定原則，對行為人只能作無罪處理。

2.既有“偽造”又有“使用”行為的如何定性

如果僅有偽造信用卡的行為，或者僅有使用偽造的信用卡的行為，在定性上不存在爭議。但當同一行為人既有“偽造”又有“使用”行為時，在定性上則出現了爭議。一種觀點認為，“偽造”行為和“使用”行為具有牽連關系，應當從一重罪處罰，但由于偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪的法定刑相同，則應以牽連犯中的結果行為即以信用卡詐騙罪處罰。[3];第二種觀點認為，偽造并使用偽造的信用卡雖然是牽連犯罪，但不應按一罪而是應按數罪處罰。[4]

我們認為，對同一行為人既有偽造信用卡的行為，又有使用偽造的信用卡的行為，應區別不同情況分別對待：

(1)如果行為人既偽造了信用卡，又使用了他人偽造的信用卡，則兩種行為侵犯了不同的對象，應以偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪數罪并罰。

(2)如果行為人為了出售的目的偽造了信用卡，后由于某種原因沒有出售成功，行為人又產生新的犯意，使用該偽造的信用卡進行詐騙，由于前后兩個行為不具備牽連犯所要求的必須出于同一個犯罪目的的牽連故意的要件，故不構成牽連犯罪，而應按信用卡詐騙罪和偽造金融票證罪數罪并罰。

(3)如果出于自己使用的目的偽造了信用卡，自己使用，偽造行為和使用行為情節相互對應，處于同一個量刑檔次，則應當按牽連犯以信用卡詐騙罪一罪處罰。比如，偽造行為構成犯罪但未達“情節嚴重”，使用行為只達“數額較大”，在這種情況下，偽造金融票證罪的最低法定刑是單處2萬元以上20萬元以下罰金，而信用卡詐騙罪的最低法定刑是拘役，且必須并處2萬元以上20萬元以下罰金，顯然后罪重而前罪輕，故應從一重罪即以信用卡詐騙罪處罰。如果偽造行為達到“情節嚴重”，使用行為達到“數額巨大或者有其他嚴重情節”，或者偽造行為達到“情節特別嚴重”，而使用行為達到“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”，由于在這兩種情況下二罪法定刑完全一樣，故也應按牽連犯中的結果行為即信用卡詐騙罪處罰。

(4)如果出于自己使用目的偽造信用卡，爾后自己使用，偽造行為與使用行為都構成犯罪，但處于不同的量刑檔次，則以較重的量刑檔次的罪名定罪處罰。比如偽造的信用卡數量很大，或者多次偽造，其偽造行為屬于“情節嚴重”或“情節特別嚴重”，而使用行為僅僅符合“數額較大”或者“數額巨大”的量刑檔次，在這種情況下，由于按偽造金融票證罪處罰重于按信用卡詐騙罪處罰，故應以前罪定罪量刑。

(5)如果先出于使用的目的偽造了信用卡，爾后又使用該偽造的信用卡，且兩種行為都構成犯罪，過了一段較長的時期，(比如幾個月)，行為人又萌發犯意，偽造了新卡，企圖再次詐騙，但在尚未使用或剛剛使用時，被查獲案發。對這種情況，有觀點認為，對于前一偽造并使用的行為，按牽連犯定信用卡詐騙罪，對后一行為則定偽造金融票證罪，實行數罪并罰。[5]我們認為，這種觀點是不妥當的，因為前后兩個偽造行為實際上構成偽造金融票證罪的連續犯，雖然是數個同種的犯罪構成，但在定性時，應當把它作為一個整體和后面的使用行為聯系起來，把整個的偽造行為或使用行為按牽連犯處理。在這里，又應當分為兩種情況，如果前后兩個偽造行為合起來和使用行為處于同一個量刑檔次，如偽造未達“情節嚴重”，使用只達到“數額較大”，則按信用卡詐騙罪處罰。考慮到后面的偽造行為，此時應從重處罰。如果整個偽造行為的量刑檔次高于使用行為，如前后兩次偽造行為合起來已達“情節嚴重”，而使用行為只達到“數額較大”，則應以偽造金融票證罪定罪量刑。

二、“惡意透支”的界定

惡意透支，根據刑法第一百九十六條的規定，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。

1.惡意透支的手法

(1)合法持卡人利用有效真卡惡意透支。一般采用短時間內多次、多地領取或消費無需發卡銀行特別授權的最高金額，導致巨額透支后逃匿。由于我國銀行系統結算手段還比較落后，無法及時發現透支賬戶，而信用卡的重復使用性和各特約商戶之間的相對獨立性，決定了各特約商戶在受理限額內的交易時，只能鑒別信用卡和簽字是否真實有效，而對持卡人的守約信譽和交易次數無法鑒別。不法分子利用這一點，通過在限額內重復使用達到大量透支的目的。

(2)合法持卡人利用無效真卡異地巨額透支。有些不法持卡人因超額使用等原因，信用卡已被發卡銀行列入“止付名單”而成為“黑卡”，但是在銀行發出止付通知到異地各特約商戶和銀行接到止付通知之間有幾天甚至十幾天的時間差，不法分子利用這一漏洞，異地透支取現或購貨，大肆作案。

(3)合法持卡人與他人合伙利用真卡異地惡意透支。由于持卡人單獨惡意透支，無論利用有效卡還是無效卡，都較容易查獲，于是不法分子在手法上推陳出新，采取所謂“私相接受”的結伴方式惡意透支。這是香港一些不法分子到內地惡意透支常用的手法，其方式是，由一人取得信用卡后，交另一人持卡到大陸購物玩樂，形成巨額透支，一兩個月后，當簽購賬單寄達領卡人時，其便持沒有離港證明旅游證件向銀行報稱賬項出現差錯，把透支額推給銀行承擔。[6]

2.惡意透支期限和數額的認定

根據刑法第一百九十六條的規定，惡意透支必須“超過規定限額或規定期限”才構成。所謂“超過規定限額”，是指超過信用卡章程和領用信用卡協議明確規定的透支限額。是否超過限額，是以透支后的信用卡賬戶余額來計算的，而不是指每一次的透支數額。每一次透支都未達到限額標準，但余額超過限額的，也是超限額透支。每一次消費或取現也有一個限額，叫交易限額，它與透支限額不同，每一次購物、消費或取現時，金額達到交易限額的，受理單位要向發卡機構索權，發卡機構根據持卡人賬上余額和透支限額授權后，特約商戶或儲蓄所才能辦理該筆業務，否則造成的損失受理單位要承擔責任。根據刑法第一百九十六條的規定，惡意透支必須達到“數額較大”，才構成犯罪。對惡意透支的數額如何計算，有兩種不同意見。一種意見認為，應當按照1996年12月16日最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的規定，以惡意透支5000元以上為數額較大，惡意透支5萬元以上為數額巨大，惡意透支20萬元以上為數額特別巨大。持卡人在銀行交納保證金的，其惡意透支數額以超過保證金數額計算。另一種觀點認為，應以超過透支數額的一定倍數并應當以高于其他使用偽造、作廢的信用卡及冒用信用卡犯罪的數額作為犯罪起點標準。其理由是中國人民銀行在1996年4月1日頒布的《信用卡業務管理辦法》規定允許透支的限額為普通卡5000元，金卡1萬元，透支期限為60天。持卡人在章程規定的限額和期限內透支是其權利，故以5000元作為透支犯罪的起點顯然過低。而以倍數作為數額標準正是考慮到信用卡的使用有銀行允許透支的特殊性和使用信用卡透支的情況較復雜，與使用偽造、作廢的信用卡和冒用他人信用卡的犯罪有所不同等因素，因而是較合理的。[7]我們認為，在最高人民法院新的司法解釋出臺之前，對惡意透支的數額只能依此規定。但是，這一規定顯然已落后于現實情況。根據中國人民銀行頒發的于1999年3月1日起實施的《銀行卡管理辦法》(中國人民銀行1996年頒發的《信用卡業務管理辦法》同時廢止)第四十五條的規定，發卡銀行應當遵守下列信用卡業務風險控制指標：個人卡同一持卡人單筆透支發生額不得超過2萬元，個人卡同一賬戶月透支余額不得超過5萬元(含等值外幣)。第四十六條規定，準貸記卡的透支期限最長為60天。根據這一規定，發卡銀行在發卡時可以與持卡人約定最高月透支額為5萬元。按透支期限為2個月計算，則2個月內透支10萬元還是合法的。故目前關于惡意透支構成犯罪的起點規定較低，有待修改。因為惡意透支行為和信用卡詐騙罪的其他犯罪手段行為相比，無論主體、客觀方面，還是主觀方面都有其特殊性，因此可以規定較高的數額標準。至于惡意透支的數額按超過合法透支數額一定倍數計算的觀點，也缺乏可操作性。如前所述，善意透支的基數太大，如惡意透支的犯罪數額以其倍數計算，則顯然標準太高，與信用卡詐騙罪的其他手段行為的數額標準相差過于懸殊，也不合理。合適的做法是由最高人民法院在新出臺的司法解釋中對惡意透支的數額規定一個高于其他信用卡詐騙手段的數額標準。另外，透支數額只應按本金計算，而不能把利息計入。

惡意透支構成犯罪的期限，根據透支是否超過限額而有所不同。在限額以內透支的，透支期限為60日，超過期限，銀行就會催收。在限額外透支的，透支行為一實施就是非法的，銀行往往很快就會發出催收通知單。根據最高人民法院1996年司法解釋的規定，惡意透支逃避追查，或者自收到發卡銀行催收通知之日起3個月內仍不歸還的，就構成犯罪。

3.認定惡意透支是否必須以“催收不還”為要件

我國刑法明確規定，只有經過銀行催收后不還的，才構成惡意透支。對于這一規定，我國刑法學界歷來存在不同觀點。有觀點認為，這一規定既不合理也難以操作，認為司法實踐中已多次發生銀行尚未發現持卡人有惡意透支的行為或雖已發現但尚未向持卡人發出催告而案犯就已經落網的情況，那么，能否銀行未曾催告，司法機關便可隨意放走案犯呢?[8]還有人認為，規定這一要件，存在如下問題：其一，在實踐中，發卡銀行是否“催收”難以認定，持卡人往往以各種理由否認銀行曾經催收，使銀行處于不利地位。其二，由于人口流動等因素，銀行有時在催收中找不到持卡人，催收起來比較困難。其三，“催收無效”的含義不盡明確，催收后多長時間內歸還為“催收有效”，部分歸還是否視為“催收無效”等，沒有明確規定。其四，因為持卡人在申辦信用卡時就已經了解發卡銀行關于透支的規定，對“明知故犯”的行為不必再附加任何條件就可以確定其為違規、違法行為，如再規定附加條件，無疑是對已有規定的否定。其五，規定“催收無效”這一要件，會給持卡人造成“規定可不遵守”的印象，這既不利于培養持卡人遵紀守法的觀念，也不利于有關法律、規章的貫徹執行。[9]還有觀點認為，在大多數情況下，規定“催收不還”這一要件是合理的。但不合理之處在于可能放縱一些明顯的惡意透支詐騙犯罪。比如有的不法分子在銀行申辦信用卡后，四處逃竄作案，突擊消費取現，大肆揮霍或者攜款潛逃，其透支的數額巨大甚至特別巨大，明顯超出其還款能力，非法占有和詐騙財物的故意十分明顯，如果對這種透支行為也要求“經銀行催收不還”后才作為犯罪處理，犯罪分子可能早已“遠走高飛”或者轉移了財產。論者認為，對這種行為，可以先以詐騙罪立案偵查，如果被采取強制措施的犯罪嫌疑人經銀行催收期滿后，仍不能歸還透支款，即可認定為惡意透支。如果在銀行催收期間歸還了透支款，雖然依法不構成惡意透支，但仍可視情節追究詐騙罪的刑事責任。“歸還”應視同詐騙罪中的退贓情節。[10]

我們認為，刑法既然已明確規定經過“催收不還”的才構成惡意透支，根據罪刑法定原則，就必須嚴格照此執行。事實上，立法者之所以如此規定，是有其充分理由的。因為透支消費本來就是信用卡的基本功能之一，是信用卡區別于其他金融票證的基本特征，也是它的優勢所在。透支分為惡意透支和善意透支，善意透支包括兩種情況：一是完全合法的透支，即在規定限額和規定期限內的透支;二是違法但并不具有非法占有目的的透支，即雖已超過了規定限額或期限，但透支人打算歸還的透支。法律規定惡意透支必須以“催收不還”為要件，就是為了在惡意透支和第二種情況的善意透支之間劃出清晰的界限，使惡意透支內在的主觀惡性獲得可靠的證明，使司法機關有一個直觀的、統一的衡量尺度，以便于操作。所以，凡是在銀行催收期間歸還了透支款的，就認定其不具有非法占有的目的，即使事實上行為人在透支時確定有非法占有的目的。只有那些經發卡銀行催收后仍不歸還的，才構成惡意透支。據此，對于那些四處異地透支，突擊消費取現，透支數額巨大甚至特別巨大的，只要在銀行催收期間全部歸還了透支款的本息，即使是在公安機關立案偵查后歸還，只要沒有超過歸還期限，依法也應當認定為不具有非法占有目的。因為這是法律上的一種推定，只要在催收期間歸還了透支款，就應當認定其不具有非法占有目的，而不問其行為時的本來目的如何。既然法律已推定行為人不具有非法占有的目的，前述論者所言的即使透支人在銀行催收期間歸還了透支款，也可以視情節對其以詐騙罪處罰(“歸還”作為一種退贓情節考慮)的觀點就是站不住腳的。當然，如果透支人在催收期滿后才歸還透支款的，則完全符合惡意透支的構成要件，歸還行為可視為一種退贓行為。對于那些異地大量透支、大肆揮霍，透支數額巨大或特別巨大，明顯超過其還款能力的，因為犯罪嫌疑很大，可以由公安機關以信用卡詐騙罪立案偵查，對嫌疑人在銀行催收期間，可以采取取保候審或監視居住的強制措施，但不宜采取刑事拘留或逮捕的強制措施。如果在銀行催收期間由其本人或親屬全部歸還本息的，是應撤銷案件，解除強制措施;如果在銀行催收期滿后仍不能歸還透支款的，視情況可以對嫌疑人予以逮捕。對于透支后逃避追查沒有抓獲的，銀行仍應發出催收通知，不管透支人收到與否，3個月期滿后仍不歸還的，即可以定為惡意透支。

三、司法認定中的其他具體問題

1.內部工作人員單獨或者內外勾結利用信用卡實施犯罪如何定性

對于這類行為，應當根據下列幾種情況，分別予以處理：

(1)銀行信用卡業務部門的工作人員在收受賄賂后，對應當止付的信用卡不僅不通知止付，反而提供惡意透支授權，其行為既構成受賄罪或公司、企業人員受賄罪，又構成信用卡詐騙罪的共犯，應對其構成的數罪實行并罰。

(2)銀行信用卡業務人員利用管理、操作信用卡的便利條件，騙取持卡人已填好的取款單，自行兌現，騙取數額較大的現金，或者利用信用卡惡意透支，然后利用其負責結算的工作便利拖延結算，或者在銀行計算機內存流水賬中，非法刪除自己的取款記錄，侵吞銀行資金。其行為既符合信用卡詐騙罪的特征，又符合貪污罪或職務侵占罪的特征，屬于法條競合。如果行為人系國家工作人員，則同時構成貪污罪和信用卡詐騙罪，因貪污罪的法定刑重于信用卡詐騙罪，應適用貪污罪。如果行為人為非國家工作人員，則其行為同時構成職務侵占罪和信用卡詐騙罪，因信用卡詐騙罪的法定刑重于職務侵占罪，故應適用信用卡詐騙罪。

(3)銀行信用卡業務人員與持卡人互相勾結，利用其職務上的便利，為持卡人騙取信用卡進行惡意透支，或者向持卡人越權超限額授權，或者向不法分子提供有效卡的資料、有關電腦程序資料、密碼編譯資料等，從而騙取銀行資金，共同分贓的，其行為構成貪污罪或職務侵占罪，同時也構成信用卡詐騙罪，與前一種情況相同，也屬于法條競合。處理方法同前述。

(4)特約商戶工作人員利用工作便利，在顧客用信用卡消費結算時，私下重復刷卡，非法占有信用卡資金。此種行為，因為犯罪對象是持卡人的合法財產，而非特約商戶的財產，故不能認定為職務侵占罪。行為人的行為實質上屬于“冒用他人信用卡”，故應定為信用卡詐騙罪。

2.騙取信用卡詐騙銀行資金如何定性

騙領信用卡，是指行為人在辦理信用卡申領手續時，采取虛構申領人姓名、資信、擔保等資料，騙取銀行信任，取得信用卡后非法占有銀行資金的行為。對于這種行為應當如何定性，理論界存在不同意見。一種觀點認為，應當定詐騙罪。理由是，這種行為不符合信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡的行為特征，因為冒用“他人信用卡”必須是他人合法申領的信用卡。同時，也不符合惡意透支的行為特征，因為惡意透支的主體是合法持卡人(當然，其行為更不符合信用卡詐騙罪中“使用偽造、作廢的信用卡”的行為特征)。行為人以非法占有為目的，采用虛構事實，隱瞞真相的方法騙取財物，完全符合詐騙罪的構成要件[11];另一種觀點認為，騙領信用卡后進行大量透支的，也是惡意透支的一種形式。因為采取假證明、假身份證等方法辦理信用卡，然后進行大量透支的，其行為本身就足以證明是進行惡意透支。

我們認為，對騙領信用卡的行為，可分別以下幾種情況進行處理：

(1)騙領信用卡后尚未使用或者雖已使用但尚未透支就被抓獲的，其騙領行為本身就足以說明行為人有非法占有的故意，符合詐騙罪的行為特征，結合其他情節達到犯罪程度的，應以詐騙罪(未遂)處理。

(2)騙領多個信用卡后在規定限額內透支使用，如果還沒有超過透支期限就被抓獲，其透支數額之和達到詐騙罪的起點標準的，構成詐騙罪(既遂)。

(3)騙領信用卡后超過規定限額或者期限透支，在銀行發出催收通知后被抓獲，在3個月的催收期限內歸還了透支款的，或者抓獲后經銀行催收在3個月期限內歸還了透支款的，因不符合惡意透支“經發卡銀行催收后仍不歸還”的要件，不能以信用卡詐騙罪處理，但行為人騙領信用卡的行為本身就說明了行為人具有非法占有的故意，故雖然歸還了透支款，也只能視為退贓，對行為人應以詐騙罪處罰。

(4)騙領信用卡后超過規定限額或期限透支，經過銀行催收沒有歸還，或者超過3個月以后才歸還的，屬于惡意透支行為，應以信用卡詐騙罪論處。認為對騙領信用卡透支行為應以詐騙罪處理的學者認為，騙領信用卡的人不是信用卡的合法持有者，不符合惡意透支的主體條件，故不能構成惡意透支。但是，刑法第一百九十六條并沒有規定惡意透支的主體必須是信用卡的“合法持有者”，而只是規定信用卡的“持卡人”。我們完全可以認為，騙領信用卡的人也是該信用卡的“持卡人”，因為其騙領的信用卡畢竟不是別人的，而是由其本人支配的，只不過其申領的手段不合法而已。從罪刑相適應的角度看，對這種行為以詐騙罪處罰也明顯不當。因為合法持卡人惡意透支的，也應以信用卡詐騙罪處理，而對于騙領信用卡后超限額或者超期限透支的行為，其非法占有的目的更明顯、主觀惡性更大，卻反而以詐騙罪處罰，顯然是輕縱了犯罪分子。

另有觀點認為，對騙領信用卡非法占有銀行資金的行為不認定為惡意透支，主要是因為“催收不還”的要件很難適用于行為人。[13]我們認為，在這種情況下，“催收不還”這一要件，只要形式上符合即可，即只要發卡銀行根據騙領信用卡的人提供的資料發出催收通知，不管行為人是否收到，如果超過3個月的期限沒有償還透支款，就構成“催收不還”。因為法律規定“催收不還”這一要件，其本意就是為了對行為人的非法占有目的提供一個明確的證明，如果是合法持卡人透支后，沒有收到銀行的催收通知，其非法占有的目的不明確，故不能認定為惡意透支。對于騙領信用卡的人而言，其騙領行為就足以說明其非法占有的目的，“催收不還”已失去了其實質意義，因而僅具有形式上的意義。我們的觀點也是符合最高人民法院司法解釋精神的，最高人民法院1996年12月16日發布的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第7條第3款規定：“‘惡意透支’是指持卡人以非法占有為目的，或者明知無力償還，透支數額超過信用卡準許透支的數額較大，逃避追查，或者自收到發卡銀行催收通知之日起三個月內仍不歸還的行為。”這一規定把“逃避追查”和“自收到發卡銀行催收通知之日起”兩種情況用“或者”這個連接詞并列起來，說明對于逃避追查者而言，并不一定非要收到催收通知才構成惡意透支。事實上，逃避追查者一般也不可能收到催收通知，故只要銀行對其發出催收通知超過3個月不歸還的，就構成“催收不還”，故此，騙領信用卡后超過規定限額或期限透支，只要銀行發出了催收通知，經過3個月后仍不歸還的，不管行為人有沒有收到催收通知，都屬于惡意透支，構成信用卡詐騙罪。

3.盜竊信用卡并使用的行為如何定性

根據刑法第一百九十六條第三款的規定，盜竊信用卡并使用的，按照盜竊罪定罪處罰。但是，并不是所有盜竊信用卡后使用的行為都必然構成盜竊罪，也應當區別對待：

(1)盜竊真卡后通過偽造、涂改再使用的，或者盜竊偽卡、廢卡后使用的，屬于使用偽造的信用卡的行為，應定信用卡詐騙罪。

(2)明知是他人盜竊來的信用卡而使用，如果該信用卡屬于偽卡、廢卡，則其行為屬于使用偽造、作廢的信用卡，如果該信用卡屬于真卡，則其行為屬于冒用他人信用卡，均構成信用卡詐騙罪，而不構成盜竊罪。因為刑法第一百九十六條第三款規定的行為是一種復合行為，即既要有盜竊信用卡的行為，又要有使用該信用卡的行為。僅有使用行為，不構成盜竊罪。在這種情況下，對于盜竊信用卡的人來說，如果其盜竊信用卡后又與使用人共謀，由使用人進行使用，則這種使用就等于是盜竊者自己使用，盜竊信用卡的人構成盜竊罪，使用人則構成信用卡詐騙罪。如果盜竊信用卡后盜竊者沒有與使用者共謀而由使用人將信用卡拿去使用的，則盜竊者依法不構成犯罪。如果使用人不明知是盜竊來的信用卡而善意使用的，也不構成犯罪。

(3)盜竊人和使用人在盜竊前進行了共謀，由盜竊人實施盜竊，使用人使用的，均構成盜竊罪。

4.拾得信用卡和密碼并在自動柜員機上取款的行為如何定性

對于拾得他人信用卡后，通過偽造身份證或冒用持卡人簽名在銀行營業柜臺取款或在特約商戶消費，屬于冒用他人信用卡的行為，構成信用卡詐騙罪，一般不存在異議。但是，拾得信用卡和密碼后在自動柜員機上取款能不能構成信用卡詐騙罪?卻存在較大的爭議。有論者認為，這種行為不構成信用卡詐騙罪，其理由是，信用卡詐騙罪的構成要素中必須具有被騙者，且被騙者實施了“自愿交付財物”的行為，該種交付與行為人的詐騙行為之間具有直接的因果關系。在同時拾到信用卡和密碼的情況下，如果拾得者在自動柜員機上順利提款，這種行為雖然屬于冒用他人的信用卡，但并不存在付款人或自動柜員機受騙的問題，因為信用卡和密碼都是真實的，付款人依據真實的信息付款，此乃正常履行業務職責的行為，毋須承擔任何民事賠償責任。這時候，實際財產的損失者是信用卡的所有人，但他并不存在被詐騙的問題。在這種情況下對拾得者來講，其撿到信用卡和密碼，完全等于獲取了信用卡所含資金的使用權，這與撿到他人的活期存折而取款的行為性質是相同的。如果拾得者拒不交出所取款項的，可以考慮按侵占他人遺忘物的性質論以侵占罪。[14]

我們認為，拾得信用卡和密碼后在自動柜員機上取款的行為屬于冒用他人信用卡的行為，應當構成信用卡詐騙罪。在這種行為中，并不是沒有被騙者，被騙者客觀存在的，那就是銀行。銀行只應該允許信用卡的合法持卡人取款，這是不言自明的，《銀行卡管理辦法》第二十八條第三款也明確規定：“銀行卡及其賬戶只限經發卡銀行批準的持卡人本人使用，不得出租和轉借。”如果銀行明知取款人是冒用他人信用卡取款，卻仍然予以支付，銀行的這種付款行為就是惡意的，就應當對合法持卡人承擔賠償責任。拾得他人信用卡和密碼后在自動柜員機上取款的，銀行之所以不應承擔賠償責任，是因為在這種情況下，銀行一般不可能知道取款人是非法持卡人，也就是說，銀行的被騙在一般情況下是必然的，是難以避免的，所以推定銀行的付款行為是善意的。而且，這種后果是由合法持卡人的重大過失造成的，故只能由合法持卡人而不能由銀行來承擔損失。至于在這種情況下，財產損失的承擔者即合法持卡人沒有被騙，并不影響信用卡詐騙罪的成立。在一般詐騙罪中，被騙者有可能是財產的保管者而不是財產的所有者，且損失可能由財產的所有者承擔。信用卡詐騙罪也是如此。我們可以將銀行看作近似于信用卡合法持有人財產的保管人(當然不是純正意義上的保管人)，由于合法持卡人的過失而使銀行被騙，導致合法持卡人的財產損失，符合信用卡詐騙罪的犯罪構成。

前述論者認為，對于拾得信用卡和密碼的人而言，其拾到信用卡和密碼，也就完全等于獲取了信用卡所含資金的使用權，這與拾到他人活期存折而取款的行為性質是相同的，既然后者只能定侵占罪(或作民事不當得利處理)，那前者也不能定信用卡詐騙罪，而只能定侵占罪或作民事不當得利處理。我們認為，這里有幾個問題需要澄清：第一，拾得了信用卡和密碼，是否就等于取得了信用卡內所含資金的使用權?這里我們姑且不從民法的角度來論證這種“使用權”的非法性(所謂“權利”，總應是合法的、正當的)，即使是從行為人是否能實際支配、使用信用卡內所含資金而言，也不能說這時行為人就取得了信用卡內所含資金的使用權。因為行為人要想實際支配、使用信用卡內所含資金，還必須完成一個行為，即利用信用卡取款的行為。行為人既然不是信用卡的合法持有人而取款，就是冒用他人信用卡的行為，這一點前述論者也不否認。刑法第一百九十六條第一款第三項以非常明確的文字規定，“冒用他人信用卡的”構成信用卡詐騙罪。在這種情況下，刑法懲罰的是“冒用”行為，即不得以非法占有為目的冒用他人信用卡，否則就構成信用卡詐騙罪。至于“冒用”行為之前的拾得行為，并不包含在信用卡詐騙罪的構成要件之內。第二，拾得了信用卡和密碼，就可以通過進一步的取款行為而獲得信用卡內的資金，這似乎與拾得活期存折后可以通過到銀行取款而獲存折中的資金一樣。既然后者只能定侵占罪(或按不當得利處理)，那對前者定信用卡詐騙罪，似乎是不合理的。這一觀點看似有理，其實不然。首先，信用卡和活期存折不具有刑法性質上的可比性。根據最高人民法院的司法解釋，盜竊可即時兌現的銀行活期存折或到期的定期存折的，構成盜竊罪;而根據刑法第一百九十六第三款的規定，只有“盜竊信用卡并使用的”，才構成盜竊罪。即如果僅有盜竊信用卡的行為而沒有使用行為的，不構成盜竊罪。可見，信用卡和銀行活期存折是不能等量齊觀的;其次，銀行活期存折作為一種金融憑證，在我國刑法已規定了金融憑證詐騙罪的情況下，拾得銀行活期存折進而使用取款卻不構成金融憑證詐騙罪，似乎可以由此推導出拾得信用卡和密碼后在自動柜員機上取款的行為也不應構成信用卡詐騙罪。不過，論者在這里沒有考慮到我國刑事立法的具體情況。我國刑法第一百九十四條第二款規定，“使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證的，”構成金融憑證詐騙罪。這里，刑法沒有規定“冒用”他人銀行單的行為構成金融憑證詐騙罪，故拾得他人活期存折而取款的，不能定金融憑證詐騙罪，這是罪刑法定的要求。而刑法第一百九十六條卻明確規定，“冒用他人信用卡”構成信用卡詐騙罪。所以，拾得信用卡和密碼而使用的，應當定信用卡詐騙罪，這也是罪刑法定的要求。事實上，立法者之所以將“冒用他人信用卡”的行為規定為信用卡詐騙罪，而不將“冒用他人銀行存單”的行為規定為金融憑證詐騙罪，正是考慮到信用卡在社會經濟生活中日益重要的作用及其容易被冒用的特點，故作了刑事政策上的特殊處理，這一方面說明立法者對冒用信用卡行為的特別禁止，即只要行為人以非法占有為目的，冒用他人信用卡的，就應當定信用卡詐騙罪，而不問行為人取得他人信用卡的方式以及“冒用”的具體手段如何。同時，也進一步說明，銀行存單和信用卡在刑法意義上具有不同的性質;第三，拾得他人活期存折進而到銀行取款，是否構成侵占罪?我們認為，行為人拾得他人活期存折后，如果要到銀行取款，必然要冒用活期存折合法所有人的名義填寫取款單，取款單必須經銀行審查后才能取到款。這種冒用活期存折合法所有人的名義取款的行為，是虛構事實，隱瞞真相的詐騙行為，應構成詐騙罪，而不應定侵占罪。

如果把拾得信用卡和密碼并進而在自動柜員機上取款的行為認定為侵占罪，將會不適當地縮小“冒用他人信用卡”的構成信用卡詐騙罪的適用范圍。比如，甲將自己的信用卡和密碼交乙保管，乙以非法占有為目的，持該信用卡在自動柜員機上取款。這種行為從性質上來說，與拾得他人信用卡和密碼并進而在自動柜員機上取款的行為完全相同，只不過前者是利用代為保管的他人信用卡取款而后者是利用拾得的信用卡取款。從前述論者的觀點可以合乎邏輯地推導出，利用代為保管的他人信用卡取款的行為，也應當認定為侵占罪。我們認為，這顯然是不恰當的，這將使信用卡詐騙罪中“冒用他人信用卡”的適用范圍大大縮小，與立法者的宗旨不相吻合。

綜上所述，我們認為，無論是從理論上講，還是從立法精神上分析，對于拾得信用卡和密碼在自動柜員機上取款的行為，應當認定為信用卡詐騙罪。