牽連犯是裁判上的一罪,因而實行從一重罪處斷的原則。也就是說,牽連犯對牽連犯應當采用吸收的原則,按照數行為所觸犯的罪名中最重的罪論處。
(一)刑法條文規定的牽連犯處罰原則
牽連犯在司法實踐中經常涉及。刑法條文并未做明文規定。構成牽連關系有很多種可能。刑法分則中對個別牽連犯規定的處罰原則,只是其中的一小部分。這些規定也不是適用統一的處罰原則,而是既有從一重處斷又有數罪并罰。
第一種規定:從一重處斷原則。例如刑法第399條第3款規定:司法工作人員貪贓枉法,有前兩款行為的,同時又構成本法第385條規定之罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。即徇私枉法罪與受賄罪或枉法裁判罪與受賄罪構成牽連犯,要從一重處斷。
第二種規定:數罪并罰原則。如第157條第2款規定:以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和本法第277條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪,依照數罪并罰的規定處罰。即走私罪和妨害公務罪構成牽連犯,實行數罪并罰。
類似的規定還有一些。這些牽連犯的特例,法官在具體定罪量刑時可以直接適用,不會有太大爭議,而實踐中還存在大量的刑法條文未提到的牽連關系,該適用什么處罰原則就是一個需要解決的問題。
(二)司法實踐中牽連犯的處罰原則
實踐要受理論的指導,理論界對牽連犯應適用什么處罰原則存在很大爭議。主要有從一重處斷說、數罪并罰說和折衷說三種觀點。從一重處斷說認為牽連犯應按數罪中最重的一個罪定罪,并在該罪的法定刑內從重處罰,不認定為數罪;數罪并罰說認為牽連犯都應并罰;折衷說認為對牽連犯不能一律適用從一重處斷原則,也不能都適用數罪并罰,而應以法
牽連犯律規定為標準,對刑法無明文規定的適用從一重處斷原則,對刑法有規定的依刑法規定處罰。
筆者認為這種說法實質上還是主張從一重處斷,因為對于刑法明文規定的處罰原則不能變更,是要在討論范圍之外的。因在刑事訴訟中,由于公訴人、法官各自對牽連犯認識的不統一,類似的案件,在不同的公訴人或法官手中,就會做出不同的處理結果。這樣一來,要么是對犯罪行為的輕處,要么就是重處。這種同一行為的不同處罰,客觀上形成司法不公。同時也可能為個別司法人員開脫罪犯制造條件。
要解決適用處罰原則混亂的問題,辦法就是要對處罰原則進行統一規定。從一重處斷、數罪并罰這兩種并存的處罰原則各有利弊,對其進行比較分析,以期能夠找到一種博采眾長的最為適宜的牽連犯處罰原則。
因為牽連犯是一種客觀存在的罪數刑態,它具有不同于其他罪數形態及數罪的特殊性:即方法行為與目的行為或原因行為與結果行為的牽連性。因為這種牽連關系,行為人的主觀惡性和客觀社會危害性要介于一罪與普通數罪之間,所以對其處刑也應在一罪與數罪范圍內。若取消牽連犯就是對其特殊性的否定,若完全適用數罪并罰就是將其與普通數罪同等對待,實質上是對牽連犯的否定。
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