所謂“推定”，顧名思義，即根據已知的事實對未知的事實所進行的推斷和確定。過錯推定又稱過失推定，是指在因果關系存在的基礎上，根據法律規定或者案件的具體需要由審判人員推定加害人具有過失，若加害人不能提出反證推翻對其過錯的推定，則應負侵權責任。實行推定的基礎和理由是，已知的事實和未知的事實之間存在著高度的因果關系或邏輯關系，證明未知事實很困難，而證明已知事實較容易，從而根據已知事實推斷出未知事實的存在或真偽，這樣可以減輕當事人的舉證負擔和便于法官認定事實。在司法實踐中，由于理解片面所造成的對該原則的錯誤適用問題已不容忽視，故應重新對該原則加以審視和增強理解。

一、過錯推定原則的產生及發展

過錯推定原則依附于過錯責任原則而產生，比過錯責任原則產生的時間要晚。過錯責任原則作為民事責任的一項基本原則，其基本含義就是當行為人根據自己的意志選擇了一種與法律意志不相容的行為時，就必須對自己的有過錯的行為造成的后果負責。過錯推定原則淵源于羅馬法，并在其中有著相似和零星的規定。如著名的《十二銅表法》第8條規定：“讓自己的牲畜在他人田地里吃食的應負賠償責任;但是，如果他人的果實落在了自己的田地里而被牲畜吃掉的，則不需負責任。”通說認為，過錯推定理論是由17世紀的法國學者讓多-馬創立的，多-馬在其《自然秩序中的民法》一書中，詳細論述了代理人的責任、動物以及建筑物致人損害所致的責任，這些過錯應該采用推定的方式確立。但此后該原則在司法實踐以及理論研究中處于徘徊不前的狀態，過錯責任依然在侵權法領域內占統治地位。到了19世紀末20世紀初，隨著資本主義國家向壟斷資本主義的過渡，大工業獲得了較大的發展。工業和交通事故的頻繁發生，為資本主義國家提出了新挑戰。法國率先在其司法實踐中確立了過錯推定原則。在《法國民法典》第1384條中規定：“任何人不僅對其自己行為所造成的損害，而且對應由其負責的他人的行為或其管理下的物件所造成的損害，均應負賠償的責任。”

二、過錯推定原則在我國的地位

我國也在立法中規定了該項原則，但理論界對于過錯推定原則是否為一項獨立的歸責原則仍存有爭議，筆者傾向于承認過錯推定原則是具有獨立性的一項歸責原則的學說。其理由如下：

(一)從法理角度看，過錯推定原則是否可以歸為一項獨立的歸責原則首先在于對侵權行為歸責原則的理解和界定。所謂侵權行為歸責原則，就是指歸責的一般規則，是據以確定行為人承擔民事責任的根據和標準。一定的歸責原則決定著侵權責任的構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則和方法等。由此可見，侵權責任的構成要件只是侵權行為歸責原則的其中一部分內容，除此之外，有沒有自身獨立的調整對象，能否調整特定的社會關系才是確定是否可以成為一項獨立的歸責原則的內在標準。過錯推定原則之所以能夠作為介于過錯責任原則與無過錯責任原則之間的一項獨立的歸責原則，是因為它在原告與被告、個人與社會之間的利益平衡上起著重要的作用。發生在現代社會的許多案件中，對行為人主觀上是否存有過錯，由受害人進行舉證是難以做到的，因而經常使受害人陷于不利境地。而在特殊侵權領域內適用過錯推定原則，在行為人主觀是否存有過錯的方面上采取舉證責任倒置，將行為人有無過錯的舉證義務推給被告，讓被告證明自己沒有過錯，否則將承擔不利后果，在一定程度上起到了保護受害人的作用。

(二)從法律所追求的公平與正義目標看，過錯推定是保護個人法益的一個利器。公平與正義是法律制度永恒的價值與理念，是各國法律制度努力追求的目標。由于歸責原則的存在，使得侵權行為法律要件的舉證責任分配相當明確。而“過錯推定是以客觀過失的概念的運用為基礎的”，“是以舉證責任倒置的方式來實現的”。在處于轉型期的中國侵權法所面臨的情形之下，一方面是中國快速的工業化、城市化帶來環境污染等諸多負面的影響，另一方面是有待進一步提高的國民素質。面對在生活中已經比較常見的環境污染、醫療、產品等侵權行為，專業性強、技術性高、發生原因十分復雜，且在發生過程中行為人常常處于持有或壟斷案件主要證據的地位，由受害人對行為人主觀上存有過錯進行舉證，對受害人而言是很難做到的，因而經常使受害人陷于不利境地。適用過錯推定責任原則的主要根源在于受害人難以舉出證據來證明相對人的過錯。通過適用過錯推定原則，在法律規定的特殊侵權領域內，從損害事實中推定行為人有過錯，那么就使受害人免除了舉證責任而處于有利的訴訟地位，行為人也因負擔舉證責任而加重了責任，有利于保護權利人的合法利益，同時通過制裁的教育和威懾作用也促使行為人更加審慎地注意自己今后的行為，有效地制止民事違法行為的再發生。

(三)從價值論角度看，加害人本身往往更了解損害發生的原因，因而有責任就有無過錯問題舉證。過錯推定不僅保護了受害人，加重了致害人的義務而有利于在其后的行為過程中預防控制風險，促進社會的穩定。由于過錯推定在功能上兼容了傳統的過錯責任和無過錯責任的功能和特點，事實上是介于過錯責任和無過錯責任之間的中間責任，比無過錯責任和緩，比一般過錯責任要嚴厲，具有獨立的價值。這種歸責原則，十分適合仍在工業化進程的中國，因為它既不像無過錯責任那樣苛求企業、個人，從而約束了企業、個人的發展;也不像19世紀西方工業化時期那樣借過錯責任“偏袒”甚至“縱容”企業、個人(如惡狗主人)恣意妄為。不同于過錯責任的懲罰、教育有過錯一方而達到預防再犯的目的，過錯推定原則是從保護受害人利益方面考慮而產生，其主要目的在于對受害人提供充分的救濟。

(四)從司法實踐上看，過錯推定責任有利于提高訴訟的準確性、效率。基于我國司法司法實踐的現狀，中國人民大學法學院王*明教授等起草的《侵權法》就采取抽象的一般條款+具體的類型化的模式，具體羅列應當適用過錯推定原則的侵權行為。我國現有民法及司法實踐中,適用過錯推定原則的案件主要有：①《民法通則》第113條：無民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害,其法定代理人或監護人的責任確定;②第121條：國家機關或國家機關工作人員的職務侵權案件的責任確定;③第122條：產品質量不合格造成他人損害的責任確定;④第125條：在公共場所、道旁或通道上挖坑、修繕安裝地下設施等,未設置明顯標志和采取安全措施致人損害的責任確定;⑤第126條：建筑物、懸掛物倒塌、脫落等致人損害的責任確定;⑥第127條：飼養動物致人損害案件的責任確定;⑦醫療事故糾紛案件的責任確定;⑧其他應適用過錯推定原則的。從訴訟的角度看，過錯推定類型化的侵權行為的羅列，便于法官按圖索驥地確定訴訟中侵權行為的性質、適用的歸責原則，為法官查清案件事實真相并在此基礎上做出公正的裁判提供了制度保障，進而提高了訴訟的正確性、效率。

三、過錯推定原則在適用中應注意的問題

如上所述，過錯推定原則應位列獨立的一項歸責原則。在實踐中，對舉證責任倒置的濫用是適用過錯推定原則時經常出現的問題。舉證責任倒置是過錯推定原則的一項重要內容。但是如果在適用過錯推定原則時，僅僅關注這一點而忽視其他內容，就會出現其他錯誤。適用過錯推定原則至少要考慮以下幾點：

(一)在我國，適用過錯推定原則，必須以法律有規定為限。上文列舉了我國現行法律中確定的適用過錯推定原則的若干特殊侵權類型，應嚴格適用。在法律所羅列適用的范圍之外，法官發揮自由裁量權認為案件需要適用過錯推定原則的必須慎重。同時，隨著科技的發展以及人民生活水平的提高，侵權行為出現了擴大化的趨勢，在實踐中如發生特殊侵權行為而使我們的司法工作遭遇司法尷尬時，就必須及時將其納入法定的過錯推定原則適用范圍。因為過錯本身就是一個發展的概念，它是隨著政治、經濟、科學技術以及人們的知識水平的不斷變化而變化的。比如當前的廣告主的虛假廣告侵權、商業秘密侵權案件，基于侵權的特殊性，如果仍適用過錯原則，受害人則難以對侵權人的主觀過錯加以舉證，在此情況下會導致受害人救濟無門，導致不公平，應當適時的引入法律。

(二)過錯推定的一個重要前提就是明確侵權人侵權人是誰這一應當是明確的，在侵權人明確的條件下，推定這個確定的侵權人有過錯。在適用過錯推定原則的特殊侵權案件中，受害人首先須就行為人的行為、自己所遭受的損害以及行為人的行為與自己的損害后果之間存在因果關系負舉證責任，待上述證明責任完成后，舉證責任轉由侵權行為人負擔，即由行為人就自己無過錯以及法律規定的法定免責事由承擔舉證責任。在侵權人不確定的前提下，受害人因無法完成侵權責任前三個構成要件的舉證而仍需負擔證明責任，此時不發生舉證責任倒置的后果。因此，侵權人的明確是進行過錯推定的前提，法院運用過錯推定原則來推定侵權人是錯誤的。

(三)在確定適用過錯推定原則進行舉證責任倒置時，并不意味著將所有的舉證責任全推給被告。為了更好地探究這一問題，有必要對侵權民事責任構成要件進行分析，它是指導行為人承擔民事責任應當具備的條件，包括四個方面：1、損害事實，即指侵權行為給受害人造成的不利后果;2、違法行為，是侵權行為具有違法性;3、困果關系，是指侵權人實施的違法行為和損害后果之間存在因果上的聯系;4、具有主觀過錯(過錯推定原則下該構成要件是被推定的)過錯，是指當事人的故意和過失狀態。在過錯推定原則下，要被告承擔責任也需要同時具備以下四個要件，但過錯推定原則適用時最大特性是進行舉證責任倒置，而人們往往會在認識過錯推定原則中舉證責任倒置這一問題上發生錯誤的理解，片面地認為過錯推定案件中舉證責任就應該全部“倒置”到其侵權行為人身上，從而受害人即原告不存在舉證責任。實際上，適用過錯推定的特殊侵權案件，舉證責任并沒有完全倒置，倒置的僅僅是行為人對“自己沒有過錯”承擔舉證責任，即上述第四個方面仍應由被告承擔。除此之外的其他事實要件應由受害人舉證證明，即就上述前三個證明環節即損害事實、行為及因果關系應由受害人負舉證責任。

四、小結

過錯推定原則的適用已經成為當代侵權法發展的標志之一，其出發點是在特殊侵權領域內保護受害人的合法權益,但并非不考慮加害人的合法利益，只要是合法權益都應當保護，因此在具體工作中,要站在客觀事實的立場上，從保護社會弱勢群體的實際與堅持法律之公平和正義的角度出發，既要讓受害人處于有利的訴訟地位，保障受害人合法請求權的實現，也不要對受害人偏聽偏信,要從損害事實因果關系等侵權要件上認真分析侵權事實發生的實際情況，切忌隨意加大加害人的舉證責任。

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