肖像權(quán)是公民對在自己的肖像上所體現(xiàn)的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。肖像權(quán)作為一種的具體的人格權(quán)，包含肖像所體現(xiàn)的精神利益和物質(zhì)利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。其主要內(nèi)容表現(xiàn)為制作專用權(quán)、使用專用權(quán)、利益維護權(quán)等幾個方面。同其它人身權(quán)利一樣，肖像權(quán)是絕對權(quán)、專屬權(quán)、支配權(quán)。從法律關(guān)系的角度分析，肖像權(quán)所確立的法律關(guān)系是一種絕對法律關(guān)系，其效力具有對世性，一切人均負有不加妨礙的義務(wù)。我國保護肖像權(quán)立法始見于《中華人民共和國民法通則》，該法第一百條規(guī)定：公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。對未經(jīng)本人同意而以營利為目的使用他人肖像權(quán)的行為構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)行為法律界不存在爭議;而在不以營利為目的而使用他人肖像權(quán)行為是否構(gòu)成侵權(quán)，法律界對此有著兩種截然不同的理解。一種觀點認為不構(gòu)成肖像權(quán)的侵權(quán)行為，持此論者以司法實務(wù)界人士居多，他們認為我國民法通則第一百條規(guī)定，是對侵犯肖像權(quán)行為的列舉性規(guī)定，具有“明示其一，排除其它”之功能;有的司法實務(wù)機關(guān)還據(jù)此、并參照我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(下簡稱《民通意見》)第一百三十九條“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應(yīng)當認定為侵犯公民肖像權(quán)的行為”，總結(jié)出侵犯肖像權(quán)行為的構(gòu)成要件：(1)使用肖像未經(jīng)本人同意。使用無民事行為能力人的肖像，沒征得其監(jiān)護人同意。(2)使用肖像是以營利為目的。另一種觀點以學理界人士居多，他們從人格權(quán)立法目的著手進行邏輯推演，對上述侵犯肖像權(quán)構(gòu)成要件理論提出質(zhì)疑，認為“以營利為目的”并不是侵犯肖像權(quán)的基本要件，但這種觀點不是主流。從我國的司法實踐看，認定肖像權(quán)侵權(quán)行為成立的判決無一不是把被告方“以營利為目的且未經(jīng)允許使用肖像”作為事實基礎(chǔ)的，究其原因是現(xiàn)有立法及相應(yīng)的司法解釋確實給人們一種假象：以營利為目的是侵犯肖像權(quán)的必備要件，因此而導(dǎo)致了受害方的訴權(quán)受到限制。

“在所有符號中，語言符號是最復(fù)雜、最重要的一種”立法語言同樣具有歧義性、模糊性特點，這就導(dǎo)致立法用語與立法意圖的不協(xié)調(diào)，立法用語所外化的立法意圖可能會扭曲立法原意，筆者贊同第二種觀點，并認為我國民法通則第一百條關(guān)于肖像權(quán)的立法用語未能真正地反映立法意圖。立法用語與立法意圖不一致正是需要解釋的理由之一。探尋立法意圖，合理地解釋法律是正確界定侵犯肖像權(quán)行為的理論前提。筆者于此運用文義解釋、法意解釋、目的解釋、社會學解釋等多種法律解釋方法，探究我國肖像權(quán)立法的主旨，針對個案法律解釋過程中所蘊含的方法論意義，抑或會有益于司法實踐。

二、文義解釋：我國肖像權(quán)立法潛在法律漏洞

所謂文義解釋是指從法律條文的字面意義來說明法律規(guī)定的含義。法律條文系由文字詞句所構(gòu)成，欲確定法律之意義，須先了解其所用詞句，確定其詞句這意義。《民法通則》第一百條規(guī)定：公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。

條文的前段“公民享有肖像權(quán)”，是一個授權(quán)性法律規(guī)范，將肖像權(quán)納入了我國民法權(quán)利體系，昭示了肖像權(quán)法律地位。條文的后段“未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”是一“雙重否定”句式。按照雙重否定句式規(guī)律，可以將其改為“經(jīng)本人同意，得以營利為目的使用公民的肖像”，從邏輯與語法的角度看，這兩個命題是等值的：以營利為目的使用他人肖像，必須經(jīng)本人同意。條文后段的真實含義在于申明肖像權(quán)的合法使用的方法。至于“未經(jīng)本人同意，能否得以非營利為目的使用公民的肖像”法律并沒有規(guī)定，這是法律調(diào)整中的空白。因此，貿(mào)然地特條文的后段理解為“未經(jīng)本人同意，得以非營利為目的使用公民的肖像”是違背語言規(guī)律的。另外，從系統(tǒng)解釋的視角看，《民法通則》第一百條歸屬于“第五章、民事權(quán)利”，其意旨是在規(guī)定民事權(quán)利的主要種類，而非規(guī)定“肖像權(quán)侵權(quán)”的一般構(gòu)成要件;從反對解釋的角度看，如果本條文意在規(guī)定“肖像權(quán)侵權(quán)”的構(gòu)成要件，則該條文不可能排列在“民事權(quán)利”一章中，至少條文的后段應(yīng)該規(guī)定在“民事責任”一章中。通過上述分析可以得知：未經(jīng)他人同意，使用他人肖像權(quán)有兩種方法，第一種情況以營利為目的使用。第二種以非營利目的使用，《民法通則》第一百條僅規(guī)定了常見的“以營利為目的”使用的情況，對第二種“以非營利為目的”則沒有規(guī)定。

從現(xiàn)有條文中得出“未經(jīng)公民同意不以營利為目的使用公民肖像權(quán)，不侵犯公民肖像權(quán)”的結(jié)論是不當?shù)模辽佟拔唇?jīng)公民同意不以營利為目的使用公民肖像權(quán)是否構(gòu)成侵權(quán)”是法律調(diào)整中的空白。之所以如此論證，還是因為從方法論上法律解釋必須先從文義解釋入手，且所作解釋不能超過可能的文義。解釋法律，應(yīng)尊重法條文義，始能維護法律的尊嚴及其安定性價值。否則，即超越法律解釋這范圍，則進入另一階段之違法活動。

三、法意解釋：肖像權(quán)立法意蘊之探尋

法意解釋，又稱立法解釋，或沿革解釋，或歷史解釋，系指探求立法者或準立法者于制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思。界定肖像權(quán)立法的價值意蘊離不開具體的歷史背景。

肖像權(quán)作為人格權(quán)的一種，其顯赫的法律地位是“二戰(zhàn)”后轟轟烈烈的人權(quán)運動催生的。由于人格權(quán)具有絕對性的特點，再加上受“二戰(zhàn)”以來人權(quán)運動的影響，社會主體權(quán)利意識日益彰顯，為與之相適應(yīng)，立法、司法機構(gòu)也進行合理調(diào)適。以美國為代表的英美法系逐步接受了“人身權(quán)代先說”，而在大陸法系國家也通過其立法、司法逐漸加強人格權(quán)維護，出現(xiàn)了所謂“人格性正在向財產(chǎn)奪回桂冠”的現(xiàn)象。“一般人格權(quán)”概念的確立正是人格權(quán)擴張的突出表現(xiàn)。德國民法是通過一系列的判例來確立“一般人格權(quán)”的，在這一過程中德聯(lián)邦法院1958年3月14日所確立的“騎士案”正是以擴張和優(yōu)先保護肖像權(quán)為主要內(nèi)容的。世界各國的民事立法也多通過立法修正與“法院造法”的方式來適應(yīng)這一潮流，提升對肖像的保護程度。

在1986年《民法通則》出臺前后，可以說我國的權(quán)利意識形態(tài)正處于一個啟萌時期。自覺與不自覺之中，我國開始關(guān)注域外的法律文化及法治理念。我國1986年所頒布的民法通則第一百條是我國建國后關(guān)于肖像權(quán)的第一次立法，反映了我國對人格權(quán)保護程度的大幅度提升。建國后由于法律虛無主義思想泛濫，政策高于法律，法秩序在相當長的時期內(nèi)付諸闕如。十年浩劫給我國的社會秩序造成了極大破壞：人，這一社會主體成為了任意奴役與專政的對象，人的尊嚴被打翻在地，人格這一與生俱來、高尚至尊的權(quán)利得不到最低限度的保護。經(jīng)歷“十年浩劫”之后的民族反省，主流社會對人權(quán)及法律的渴求是不言而喻的。這一特點僅憑我國民法通則在篇幅有限的前提下仍將“人身權(quán)”的內(nèi)容獨立成章的編排方式便足以彰顯。

我國肖像權(quán)立法固然記載了一個曾經(jīng)歷災(zāi)難的民族的權(quán)利訴求，但林之不去的是其深刻時代烙印：(1)民法通則出臺前后我國正處于改革開放的初期，經(jīng)濟上還屬于計劃經(jīng)濟;人們的權(quán)利意識尚處于啟萌階段，還沒有從國家和社會本位的依附地位狀態(tài)中擺脫出來。于剛剛擺脫溫飽狀態(tài)的社會公眾對人格的優(yōu)先保護不可能給予關(guān)注，法律是為一定的需要而產(chǎn)生的，因此1986年的民法通則還基本上是一部財產(chǎn)法、是“定分止爭”之法，還沒有開始實現(xiàn)“財產(chǎn)性向人格的轉(zhuǎn)變”。故《民法通則》第一百條中，將“以營利為目的”的肖像權(quán)使用行為明確為民事侵權(quán)行為也就不足為奇了。(2)從立法技術(shù)上看，由于指導(dǎo)思想的影響，我國整個改革開放初期的立法都呈現(xiàn)出粗略的特點。當時的立法指導(dǎo)思想是“宜粗不宜細”“成熟多少就制定多少”，從法秩序的角度考慮，這種立法指導(dǎo)思想有利于維護法的穩(wěn)定性，避免法律朝令夕改，1986年制定的民法通則能夠適用至今便是明證;然而另一方面看，忽視立法的預(yù)見性和前瞻性，必然會造成法律的機械與呆板，并在一定程度上造成立法權(quán)旁落，影響法律在社會公眾心目中的信度。當時肖像權(quán)民事立法的第一大困惑便是不能恰當?shù)乩宥ê侠硎褂眯は駲?quán)的范圍，簡約的《民法通則》又不允許對此著墨過多，故民法通則只將“未經(jīng)同意，以營利為目的使用肖像權(quán)的行為”規(guī)定為侵權(quán);第二大困惑便是如果將“以營利為目的”以外的使用肖像的行為規(guī)定為侵權(quán)，該如何為其設(shè)定法律責任。因為當時對精神損害賠償是否應(yīng)當確立有很大分歧，如果不能尋求精神損害賠償，將非“以營利為目的”的肖像權(quán)侵權(quán)行為予以明示，意義不大。因此1986年的《民法通則》僅僅規(guī)定了以營利為目的的民事侵權(quán)行為。(3)從比較法的角度，當時“關(guān)于肖像權(quán)保護的立法，在各國民法中難以找到非常成功的立法體例，從借鑒上看，可參考的資料匱乏”。雖然各國都強調(diào)了對人格權(quán)的優(yōu)先保護，但多數(shù)國家并未對人身權(quán)立法做出修改，它們是通過法院造法和擴大化、類推化的司法解釋與判例來引導(dǎo)這一法律思潮的。由于當時我國對域外法缺乏完整的認識，再加上受意識形態(tài)的禁錮較多，我國立法并沒有充分地關(guān)注人格權(quán)代先保護這一法律思潮。