1、集體肖像中個人肖像權的認定。

肖像可區分為個人肖像與集體肖像。個人肖像之肖像權人的人格權是獨立存在的，一旦發生侵權的事實，肖像權人即可以依據法律規定向侵權行為人主張其權利。集體肖像是各權利人的獨立肖像的集合體，具有獨立性與同一性之二重特征。在抽象的法律意義上，各權利人就其在集體肖像中之個人肖像所享有的精神利益及轉化(或派生)的物質利益是獨立、可分的，各肖像權人在像片中均享有獨立的人格權;在物理上，集體肖像又具有不可分的特質，故在使用集體肖像中特定的個人肖像時不可避免的會連帶使用到其它人的肖像。

我國法律對侵害個人肖像權行為的特征、構成要件、法律后果等作出了規定，但對集體肖像中的一人(或集體中的數人)使用集體肖像是否對其他集體肖像成員的肖像權構成侵害，尚無明文規定。

從肖像權的法律特征看，既然肖像權屬于人格權的組成部分，其精神特征可以轉化(或派生)出物質利益，個人的肖像中，其肖像權人的人格是獨立存在的，一旦發生侵權的事實，肖像權人即可以依法律規定主張其權利。在集體肖像中，雖各肖像權人在像片中均享有獨立的人格權，但全體肖像權人對該集體肖像享有無法分割的精神利益和物質利益。此時，不能因為一個人的利益而使全體肖像權人的利益受損。因此，在界定集體肖像的肖像權時，既要使集體肖像中各成員的肖像權得到充分、有效的保護，又要保證集體肖像各成員對集體肖像有合理的使用權。如果使用集體肖像中任何一人的肖像即對其他合影者構成侵權，則該集體肖像勢必難以進行任何利用，這對任何一個合營者都近乎苛刻，也不符合經濟效益。因此，必須在合影者的肖像權和合影者對肖像的使用權之間取得平衡，方能既保證合影者對肖像的合理使用，又不至于害及其他合影者的人格權。

個人肖像與集體肖像中的個人肖像在保護程度上還存在差別。個人肖像由于其法律意義與物理特質的同一性，并不牽涉第三人的利益，使得其法律保護比較便捷、充分。集體肖像由于其法律意義與物理特質相分離，且牽涉第三人(其他合影者)的利益，所以需在第三人與權利人之間作利益的平衡。因此，就單個的肖像權人而言，個人肖像與集體肖像的法律保護程度是不一樣的，集體肖像的法律保護程度要低于個人肖像，也就是說，集體肖像中的個人肖像權應受一定限制，此種限制以確保全體合影者對集體肖像的合理使用為已足。

2、侵害集體肖像權中個人肖像權的侵權責任主觀要件

侵害集體肖像中個人肖像權，行為人之過錯是其承擔侵權責任的必要條件。在侵害肖像權行為中，行為人的主觀心理狀態均為故意，故意是侵害肖像權行為的構成要件之一。所謂故意，是指行為人明知是他人肖像而欲使用的主觀心理狀態。明知是指對他人身份的明知。判斷使用集體肖像的行為是否侵害了集體肖像中特定個人的肖像權，除了行為人客觀上具有使用集體肖像的行為外，還要看行為人故意的指向。如果行為人只是為了使用集體肖像中特定個人的肖像而使用集體肖像，則不具有使用該特定個人之外的其他合影者肖像的故意，因而對該特定個人之外的其他合影者不構成侵權。判斷行為人故意的指向，可以從行為人對照片的文字說明或從使用照片的意圖來進行。

3、“集體肖像權”是否存在

多人的合影被稱為集體肖像，但有無集體肖像權存在?所謂的集體肖像權，從字面的意義看，就是超越了參與合影者的個人肖像權之上的一種整體的肖像權。從姚-明訴**可樂公司肖像權糾紛案中，引發了對集體肖像權的更多討論。去年4月開始，作為中國男子籃球隊簽約贊助商的**可樂公司，在飲料瓶上使用姚-明占突出位置的三名國家隊隊員形象。而姚-明作為**可樂形象代言人，并未授予**可樂其個人肖像使用權。于是，姚-明認為**可樂公司的行為侵犯其肖像權，并向法院起訴，要求**可樂公司停止使用、賠禮道歉、消除影響，并支付精神損害撫慰金、經濟損失人民幣1元。而**可樂公司辯稱，根據該公司和中國籃球協會及其商務代理機構簽訂的合同，**可樂公司有權使用中國男籃及三人以上的整體肖像。他們的“尚方寶劍”是國家體育總局發布的505號文件，其中有這樣的規定：“國家級運動員的肖像權等無形資產都屬于國家所有?！痹谶@場糾紛中，姚-明強調的是個人肖像權受到侵犯，而**可樂公司認為，根據合同他們擁有了中國男籃三人及以上，其中也包括姚-明的集體肖像權。那么，所謂的“集體肖像權”在法律上能否成立?

(二)肖像權與著作權的沖突與平衡

有關人物肖像的照片應屬于著作權法所保護的攝影作品。

攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品。攝影作品的成立與否和攝影對象(人、物、景)、攝影目的(為藝術創作、廣告、宣傳報道等目的)、攝影手段無關。判斷一張照片是否屬于攝影作品關鍵，是看該照片的拍攝行為本身是否屬于具有獨創性的智力活動。

在攝制個人肖像時，攝制人完全可以因其獨特的取景角度、拍攝時機、用光方法、技巧等具有獨創性，獨立構成攝影作品。

這樣，在同一幅肖像攝影作品中，就出現了被攝制人的肖像權和攝制人的著作權兩種權利，在兩個權利人行使各自權利時，有時會出現著作權人的發表權和使用方式決定權與肖像權人的肖像權和隱私權相沖突。在兩種權利同時存在并發生沖突的情況下，在法律上應有調整這種沖突的規則，或確定其中一種權利的優先性，或確定兩種權利可平行行使。在確定一種權利優先的規則下，則對另一種權利產生制約。

在記錄人的肖像的攝影作品中，一般認為肖像權這種人身權的保護要優于對著作權這種具有人身、財產雙重權利的保護。這是因為，肖像攝影作品創作從一開始就發生被攝人的同意與否的問題，肖像權制約著著作權能否產生及其產生是否合法。肖像攝影作品合法產生后，著作權人如何使用該肖像攝影作品，在很多情況下仍然受被攝人肖像權的制約，著作權人首先面臨的是被攝人肖像權的保護，即著作權人對肖像作品使用權的形式不像一般意義上的著作權使用權那樣自由和廣闊，此為著作權中的一種特殊狀況。同時，由于作品記錄的是被攝人的肖像，公民的肖像權又表現為自行使用或許可他人使用其肖像的絕對專有性，公民如何使用其肖像攝影作品就是其肖像權范圍內的問題，其肖像權已經涵蓋和淹沒了著作權，故公民對載有自己肖像的攝影作品的使用，是其權利使然，因此，在權利沖突下應對肖像權優先保護。

肖像權的優先地位并不意味著肖像權人可以完全忽視著作權的存在而隨意對該攝影作品進行使用。一旦攝影作品的著作權經肖像權人許可得以合法成立之后，肖像權人對其包含在攝影作品之中的特定肖像權的行使就不得不受到來自著作權的某種限制。也就是說，肖像權人不能借口優先行使肖像權而以營利為目的向公眾自由傳播、發行該攝影作品，攝影作品中所含的攝制人的創造性勞動應該得到保護。在攝制人所享有的著作權中，其著作人身權中的發表權應受到肖像權人的肖像權、隱私權、名譽權的限制，非經肖像權人同意，不得將制作的肖像公開陳列，或者制版發表、放映和播放。但著作人身權中的署名權及著作財產權不應受到肖像權的限制，在肖像權人營利性的向公眾傳播攝影作品時，應按照著作權法的規定，保護著作權人的署名權和獲取報酬的權利。

(三)職務行為中的肖像權

在攝制作品中，除有經被攝者同意而凸顯其個性的照片外，還有被攝者由于其履行職務行為而被攝入的照片。此種照片在肖像權如何享有和行使方面上存在一定的爭議。