1、集體肖像中個(gè)人肖像權(quán)的認(rèn)定。

肖像可區(qū)分為個(gè)人肖像與集體肖像。個(gè)人肖像之肖像權(quán)人的人格權(quán)是獨(dú)立存在的，一旦發(fā)生侵權(quán)的事實(shí)，肖像權(quán)人即可以依據(jù)法律規(guī)定向侵權(quán)行為人主張其權(quán)利。集體肖像是各權(quán)利人的獨(dú)立肖像的集合體，具有獨(dú)立性與同一性之二重特征。在抽象的法律意義上，各權(quán)利人就其在集體肖像中之個(gè)人肖像所享有的精神利益及轉(zhuǎn)化(或派生)的物質(zhì)利益是獨(dú)立、可分的，各肖像權(quán)人在像片中均享有獨(dú)立的人格權(quán);在物理上，集體肖像又具有不可分的特質(zhì)，故在使用集體肖像中特定的個(gè)人肖像時(shí)不可避免的會(huì)連帶使用到其它人的肖像。

我國(guó)法律對(duì)侵害個(gè)人肖像權(quán)行為的特征、構(gòu)成要件、法律后果等作出了規(guī)定，但對(duì)集體肖像中的一人(或集體中的數(shù)人)使用集體肖像是否對(duì)其他集體肖像成員的肖像權(quán)構(gòu)成侵害，尚無(wú)明文規(guī)定。

從肖像權(quán)的法律特征看，既然肖像權(quán)屬于人格權(quán)的組成部分，其精神特征可以轉(zhuǎn)化(或派生)出物質(zhì)利益，個(gè)人的肖像中，其肖像權(quán)人的人格是獨(dú)立存在的，一旦發(fā)生侵權(quán)的事實(shí)，肖像權(quán)人即可以依法律規(guī)定主張其權(quán)利。在集體肖像中，雖各肖像權(quán)人在像片中均享有獨(dú)立的人格權(quán)，但全體肖像權(quán)人對(duì)該集體肖像享有無(wú)法分割的精神利益和物質(zhì)利益。此時(shí)，不能因?yàn)橐粋€(gè)人的利益而使全體肖像權(quán)人的利益受損。因此，在界定集體肖像的肖像權(quán)時(shí)，既要使集體肖像中各成員的肖像權(quán)得到充分、有效的保護(hù)，又要保證集體肖像各成員對(duì)集體肖像有合理的使用權(quán)。如果使用集體肖像中任何一人的肖像即對(duì)其他合影者構(gòu)成侵權(quán)，則該集體肖像勢(shì)必難以進(jìn)行任何利用，這對(duì)任何一個(gè)合營(yíng)者都近乎苛刻，也不符合經(jīng)濟(jì)效益。因此，必須在合影者的肖像權(quán)和合影者對(duì)肖像的使用權(quán)之間取得平衡，方能既保證合影者對(duì)肖像的合理使用，又不至于害及其他合影者的人格權(quán)。

個(gè)人肖像與集體肖像中的個(gè)人肖像在保護(hù)程度上還存在差別。個(gè)人肖像由于其法律意義與物理特質(zhì)的同一性，并不牽涉第三人的利益，使得其法律保護(hù)比較便捷、充分。集體肖像由于其法律意義與物理特質(zhì)相分離，且牽涉第三人(其他合影者)的利益，所以需在第三人與權(quán)利人之間作利益的平衡。因此，就單個(gè)的肖像權(quán)人而言，個(gè)人肖像與集體肖像的法律保護(hù)程度是不一樣的，集體肖像的法律保護(hù)程度要低于個(gè)人肖像，也就是說(shuō)，集體肖像中的個(gè)人肖像權(quán)應(yīng)受一定限制，此種限制以確保全體合影者對(duì)集體肖像的合理使用為已足。

2、侵害集體肖像權(quán)中個(gè)人肖像權(quán)的侵權(quán)責(zé)任主觀要件

侵害集體肖像中個(gè)人肖像權(quán)，行為人之過(guò)錯(cuò)是其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的必要條件。在侵害肖像權(quán)行為中，行為人的主觀心理狀態(tài)均為故意，故意是侵害肖像權(quán)行為的構(gòu)成要件之一。所謂故意，是指行為人明知是他人肖像而欲使用的主觀心理狀態(tài)。明知是指對(duì)他人身份的明知。判斷使用集體肖像的行為是否侵害了集體肖像中特定個(gè)人的肖像權(quán)，除了行為人客觀上具有使用集體肖像的行為外，還要看行為人故意的指向。如果行為人只是為了使用集體肖像中特定個(gè)人的肖像而使用集體肖像，則不具有使用該特定個(gè)人之外的其他合影者肖像的故意，因而對(duì)該特定個(gè)人之外的其他合影者不構(gòu)成侵權(quán)。判斷行為人故意的指向，可以從行為人對(duì)照片的文字說(shuō)明或從使用照片的意圖來(lái)進(jìn)行。

3、“集體肖像權(quán)”是否存在

多人的合影被稱為集體肖像，但有無(wú)集體肖像權(quán)存在?所謂的集體肖像權(quán)，從字面的意義看，就是超越了參與合影者的個(gè)人肖像權(quán)之上的一種整體的肖像權(quán)。從姚-明訴**可樂(lè)公司肖像權(quán)糾紛案中，引發(fā)了對(duì)集體肖像權(quán)的更多討論。去年4月開(kāi)始，作為中國(guó)男子籃球隊(duì)簽約贊助商的**可樂(lè)公司，在飲料瓶上使用姚-明占突出位置的三名國(guó)家隊(duì)隊(duì)員形象。而姚-明作為**可樂(lè)形象代言人，并未授予**可樂(lè)其個(gè)人肖像使用權(quán)。于是，姚-明認(rèn)為**可樂(lè)公司的行為侵犯其肖像權(quán)，并向法院起訴，要求**可樂(lè)公司停止使用、賠禮道歉、消除影響，并支付精神損害撫慰金、經(jīng)濟(jì)損失人民幣1元。而**可樂(lè)公司辯稱，根據(jù)該公司和中國(guó)籃球協(xié)會(huì)及其商務(wù)代理機(jī)構(gòu)簽訂的合同，**可樂(lè)公司有權(quán)使用中國(guó)男籃及三人以上的整體肖像。他們的“尚方寶劍”是國(guó)家體育總局發(fā)布的505號(hào)文件，其中有這樣的規(guī)定：“國(guó)家級(jí)運(yùn)動(dòng)員的肖像權(quán)等無(wú)形資產(chǎn)都屬于國(guó)家所有。”在這場(chǎng)糾紛中，姚-明強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人肖像權(quán)受到侵犯，而**可樂(lè)公司認(rèn)為，根據(jù)合同他們擁有了中國(guó)男籃三人及以上，其中也包括姚-明的集體肖像權(quán)。那么，所謂的“集體肖像權(quán)”在法律上能否成立?

(二)肖像權(quán)與著作權(quán)的沖突與平衡

有關(guān)人物肖像的照片應(yīng)屬于著作權(quán)法所保護(hù)的攝影作品。

攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品。攝影作品的成立與否和攝影對(duì)象(人、物、景)、攝影目的(為藝術(shù)創(chuàng)作、廣告、宣傳報(bào)道等目的)、攝影手段無(wú)關(guān)。判斷一張照片是否屬于攝影作品關(guān)鍵，是看該照片的拍攝行為本身是否屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的智力活動(dòng)。

在攝制個(gè)人肖像時(shí)，攝制人完全可以因其獨(dú)特的取景角度、拍攝時(shí)機(jī)、用光方法、技巧等具有獨(dú)創(chuàng)性，獨(dú)立構(gòu)成攝影作品。

這樣，在同一幅肖像攝影作品中，就出現(xiàn)了被攝制人的肖像權(quán)和攝制人的著作權(quán)兩種權(quán)利，在兩個(gè)權(quán)利人行使各自權(quán)利時(shí)，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)和使用方式?jīng)Q定權(quán)與肖像權(quán)人的肖像權(quán)和隱私權(quán)相沖突。在兩種權(quán)利同時(shí)存在并發(fā)生沖突的情況下，在法律上應(yīng)有調(diào)整這種沖突的規(guī)則，或確定其中一種權(quán)利的優(yōu)先性，或確定兩種權(quán)利可平行行使。在確定一種權(quán)利優(yōu)先的規(guī)則下，則對(duì)另一種權(quán)利產(chǎn)生制約。

在記錄人的肖像的攝影作品中，一般認(rèn)為肖像權(quán)這種人身權(quán)的保護(hù)要優(yōu)于對(duì)著作權(quán)這種具有人身、財(cái)產(chǎn)雙重權(quán)利的保護(hù)。這是因?yàn)椋は駭z影作品創(chuàng)作從一開(kāi)始就發(fā)生被攝人的同意與否的問(wèn)題，肖像權(quán)制約著著作權(quán)能否產(chǎn)生及其產(chǎn)生是否合法。肖像攝影作品合法產(chǎn)生后，著作權(quán)人如何使用該肖像攝影作品，在很多情況下仍然受被攝人肖像權(quán)的制約，著作權(quán)人首先面臨的是被攝人肖像權(quán)的保護(hù)，即著作權(quán)人對(duì)肖像作品使用權(quán)的形式不像一般意義上的著作權(quán)使用權(quán)那樣自由和廣闊，此為著作權(quán)中的一種特殊狀況。同時(shí)，由于作品記錄的是被攝人的肖像，公民的肖像權(quán)又表現(xiàn)為自行使用或許可他人使用其肖像的絕對(duì)專有性，公民如何使用其肖像攝影作品就是其肖像權(quán)范圍內(nèi)的問(wèn)題，其肖像權(quán)已經(jīng)涵蓋和淹沒(méi)了著作權(quán)，故公民對(duì)載有自己肖像的攝影作品的使用，是其權(quán)利使然，因此，在權(quán)利沖突下應(yīng)對(duì)肖像權(quán)優(yōu)先保護(hù)。

肖像權(quán)的優(yōu)先地位并不意味著肖像權(quán)人可以完全忽視著作權(quán)的存在而隨意對(duì)該攝影作品進(jìn)行使用。一旦攝影作品的著作權(quán)經(jīng)肖像權(quán)人許可得以合法成立之后，肖像權(quán)人對(duì)其包含在攝影作品之中的特定肖像權(quán)的行使就不得不受到來(lái)自著作權(quán)的某種限制。也就是說(shuō)，肖像權(quán)人不能借口優(yōu)先行使肖像權(quán)而以營(yíng)利為目的向公眾自由傳播、發(fā)行該攝影作品，攝影作品中所含的攝制人的創(chuàng)造性勞動(dòng)應(yīng)該得到保護(hù)。在攝制人所享有的著作權(quán)中，其著作人身權(quán)中的發(fā)表權(quán)應(yīng)受到肖像權(quán)人的肖像權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)的限制，非經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得將制作的肖像公開(kāi)陳列，或者制版發(fā)表、放映和播放。但著作人身權(quán)中的署名權(quán)及著作財(cái)產(chǎn)權(quán)不應(yīng)受到肖像權(quán)的限制，在肖像權(quán)人營(yíng)利性的向公眾傳播攝影作品時(shí)，應(yīng)按照著作權(quán)法的規(guī)定，保護(hù)著作權(quán)人的署名權(quán)和獲取報(bào)酬的權(quán)利。

(三)職務(wù)行為中的肖像權(quán)

在攝制作品中，除有經(jīng)被攝者同意而凸顯其個(gè)性的照片外，還有被攝者由于其履行職務(wù)行為而被攝入的照片。此種照片在肖像權(quán)如何享有和行使方面上存在一定的爭(zhēng)議。