某小區開發商與業主在《商品房買賣(預售)合同》中有一項約定條款：商品房所在樓宇的外墻面使用權屬于開發商。小區建成后，開發商對多棟樓的外墻面進行了招商綜合利用，張貼了多幅廣告。不少業主對此表示不滿，認為在外墻面隨意張貼廣告破壞了小區的整體品位和環境，是對業主小區共有權利的損害。開發商辯解，外墻面使用權已在購房合同中明確約定屬于開發商，其有權利對外墻面進行處置。

【分析】

徐律師介紹，在實踐中，經?？梢园l現開發商與業主在《商品房買賣(預售)合同》中特別約定：商品房所在樓宇的外墻面(或者外墻面使用權)屬于出賣人。開發商往往利用該特別規定對外墻面進行利用，比如以張貼巨幅廣告等方式獲取收益。業主對此心存不滿，導致糾紛。此時，該特別約定是否有效即成為焦點問題。

根據建筑物區分所有權司法解釋第三條規定：建筑物的外墻屬于基本結構部分，屬于共有部分。因此，從建筑物區分所有權的角度分析，外墻面屬于該棟建筑物的全體業主共有，開發商無權通過《商品房買賣(預售)合同》的約定，保留外墻面的所有權。

那么，開發商能否通過特殊約定使自己享有對外墻面的使用權呢?答案也是否定的。

虞法官說，首先，外墻面屬于該棟建筑物的全體業主共有，開發商在未經全體業主同意的情況下，擅自對外墻面的使用權進行處分，屬于無權處分，必須經過該棟建筑物全體業主的追認或者取得處分權方能有效。尤其需要強調的是，在建筑物區分所有權中的共有與一般意義上的共同共有有所不同，依據物權法以及建筑物區分所有權司法解釋的規定，外墻面使用權的行使方式，應當由各業主共同決定，具體表現方式就是通過業主大會的形式，由該棟建筑物中專有部分占建筑總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意，如果未經前述業主同意，該條款就是無效的，對全體業主不發生效力。

因此，即使開發商與各個業主單獨簽訂保留外墻面使用權的約定，全部集合起來也不能被視為是“經過了各個區分所有權人的一致同意”。

其次，從合同條款的形式及內容來分析，本案中這類條款屬于合同法上的格式條款，排除了業主對共有的外墻面進行使用和收益的權利，侵害了業主的合法利益，根據合同法的規定，此類格式條款屬于無效條款。因此，開發商在購房過程中以格式條款方式作出保留外墻面的所有權或者使用權的約定，屬于無效條款。

虞法官提示，在此情況下，根據建筑物區分所有權司法解釋第十四條的規定，建設單位或者其他行為人擅自占用、處分業主共有部分、改變其使用功能或者進行經營性活動，權利人有權請求排除妨害、恢復原狀、確認無權處分行為無效或者賠償損失。