一、商品房預售合同代理是如何行使代理權的

[案情介紹]

上訴人合肥某房地產開發有限公司(以下簡稱某公司)為與被上訴人**Q國際集團C進出口股份有限公司(以下簡稱Q公司)、原審被告**A經濟開發公司(以下簡稱A公司)和**R畜禽經濟開發有限責任公司(以下簡稱R公司)債務轉讓、商品房預售合同糾紛一案，不服安徽省高級人民法院(2001)皖-民一初字第02號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

經審理查明：1997年6月6日，某公司與**B物業發展有限公司(以下簡稱B公司)簽訂《某小區整體轉讓協議書》，約定某公司將小區以1.5億元人民幣轉讓給B公司。B公司根據某公司的全權委托書組建經營、管理、銷售、財務機構，保證某項目的交接。移交后小區項目所發生的債權債務由B公司負責。協議書簽訂之日起，某公司向B公司移交土地證、規劃許可證、建筑執照、施工圖紙及相關技術資料、某公司總經理給B公司的全權委托書，此外還有某公司的公章、財務專用章、合同專用章及有關法律文件等。

1997年6月24日，某公司總經理宋某出具《委托書》一份，內容是：根據某公司業務發展需要，即日起授權丁某全權負責經營有關公司業務。該《委托書》上有宋某的簽名和某公司章。丁某時任B公司副總經理、A公司副總經理、R公司董事。

1997年6月25日，A公司向江蘇省**出口集團股份有限公司(以下簡稱C公司)出具蓋有公司章和法定代表人名章的文件一份，內容是：經97年6月25日C公司與A公司核對往來帳項，截止1996年12月31日A公司尚欠C公司48743616.8元，A公司確認上述債務無誤。

1997年7月2日，丁某用A公司的信函紙出具“收條”一張，內容是：今收到某公司公章、財務專用章、營業執照副本、貸款證。“即日起如發生有關一切問題由我負責全權處理并承擔一切法律責任。”

同年7月15日，某公司致函給B公司、A公司、R公司法定代表人丁某和B公司副總經理丁某，稱因B公司沒有履行完畢《某小區整體轉讓協議書》中約定的有關付款的協議內容，同時獲如B公司用某公司印章和土地證在銀行簽訂貸款抵押擔保合同書，因此某公司決定收回其公司印章并取消對丁某的《委托書》。7月19日，A公司致函某公司總經理宋某，稱15日來函收悉，“我方所拿貴公司印章僅為輸土地變更之用，在辦理完土地變更手續后印章完好交還貴司”。但直至1998年10月，某公司印章仍未收回。

1997年12月11日，丁某代表某公司與C公司、A公司簽訂《<某小區>商品房預售(購)合同》一份，合同約定：C公司向某公司預購工程編號為A114、B110、B111、B113、B114、B116棟，建筑面積20155.28平方米的住宅房屋，售價每平方米2425元，購房款合計48876550元。第3條約定，C公司以A公司出具的“債務確認書”載明的債權中相當于購房款的部分全額充抵其應付的購房款，1元債權充抵1元購房款。合同一經簽訂，C公司對A公司的債權中相當于購房款的部分即轉讓給某公司。對剩余部分債權C公司保留對A公司的追索權，但此時應視同C公司已向某公司全額支付購房款，工方公司應立即向C公司開具已收到全額購房款的收款收據。某公司向A公司主張債權的時間和方式由雙方另行協商，但不影響某公司和C公司雙方的權利義務。某公司應于1998年7月31日前將房屋交付C公司，否則除非C公司同意，C公司有權隨時解除合同，某公司向C公司支付購房款總額10%的違約金。合同解除后，三方的債權債務轉讓關系隨之解除，C公司有權依A公司出具的債務確認書向A公司主張債權。該合同蓋有某公司、A公司、C公司的印章，丁某代表某公司簽名，丁某代表A公司簽章，張*龍代表C公司簽名。

合同簽訂當天，丁某向C公司出具了其為經辦人并簽字的總計48876549.93元的購房款收據，加蓋了某公司的財務專用章，但財務主管、記帳、出納、審核各項皆為空白。某公司沒有收到Q公司實際的購房款。

另查明，C公司于1998年1月更名為**Q國際集團C進出口股份有限公司。某小區B區房屋沒有取得《商品房預售許可證》。

1998年10月19日，某公司、A公司、R公司與Q公司簽訂《協議書》一份，載明：某公司要求延遲交付Q公司購買的某住宅小區6棟房屋。由于某公司不能按期交房構成違約，應于1999年2月28日前支付給Q公司購房款10%的違約金。Q公司同意某公司在1999年2月28日前向Q公司交付房屋。A公司、R公司為某公司延遲履行交房義務提供保證并愿意對某公司交付房屋及支付違約金承擔連帶責任。合同蓋有某公司、A公司、R公司的印章，丁某代表某公司、A公司、R公司三家在合同上簽字。

再查明，某公司與B公司簽訂的《某小區整體轉讓協議書》，因B公司的法定代表人丁某被舉被涉嫌詐騙被捕，合同沒有得到全部履行。

2001年2月28日，Q公司向安徽省高級人民法院起訴，請求被告某公司、A公司、R公司履行交付房屋的義務并支付違約金8455643元。

[案情分析]

一審法院認為：某公司出具委托書、公章及某小區的開發資料的真實意思是為辦理某小區轉讓手續。丁某以某公司名義與Q公司簽訂商品房預售合同，沒有某公司的追認，丁某的行為應屬無權代理行為。但根據《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定，行為人沒有代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

丁某以某公司名義簽訂商品房預售合同時，出具了某公司的授權委托書、公司公章、財務專用章、營業執照副本和某小區的相關開發資料，客觀上形成了丁某有簽訂商品房預售合同的代理權的表象。盡管某公司曾函告丁某和丁某收回其授權委托，丁某也回函稱某公司印章僅為辦理土地使用權變更手續之用，但此函件沒有對外公示，某公司未能收回其公章，因此Q公司有理由相信丁某有代理權。丁某代表某公司與Q公司簽訂商品房預售合同所產生的法律后果應由某公司承擔。

在1998年10月9日的《協議書》中，丁某雖然代表某公司、A公司、R公司三家簽字，但系代表合同一方為保證Q公司債權實現所為，不符合雙方代理的特征。A公司對其1997年6月25日向Q公司出具的債務確認書當庭表示對其真實性不持異議，因此對A公司要求Q公司舉證說明債務形成過程的答辯意見不予支持。由于某小區B區沒有取得商品房預售許可證，因此根據《中華人民共和國房地產管理法》的規定，Q公司與某公司簽訂的商品房預售合同中關于B區五幢房屋的預售部分無效。某公司應履行向Q公司交付A114幢房屋的義務并支付延遲交付的違約金。某小區A114幢房屋已經出售36套，絕大部分購房戶已經入住，因此某公司還應向Q公司交付與A114幢已出售房屋面積和樓層相同的房屋。由于合同雙方對不能交付合同約定的房屋的違約責任未作約定，因此對某公司不能全部交付A114幢房屋的責任問題不予處理。

某公司雖然沒有收到Q公司的購房款，但根據合同約定，Q公司對A公司的債權轉移給某公司并以此購買商品房，某公司出具了收款收據，證明某公司同意代A公司承擔對Q公司的債務。某B區五幢房屋的預售被確認無效后，某公司應按合同約定的價格向Q公司返還購房款。A公司、R公司應對某公司未履行交付房屋的義務及某公司逾期交房的違約金承擔連帶責任。依照《中華人民共和國合同法》第四十九條、《中華人民共和國房地產管理法》第四十四條第一款第(四)項、《中華人民共和國擔保法》第十八條、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第一條、《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條之規定，該院判決：

1.Q公司與某公司、A公司簽訂的《<某小區>商品房預售(購)合同》及《協議書》中關于B110、B111、B113、B114、B116五幢房屋的預售部分無效，其余部分有效

2.某公司于判決生效后30日內向Q公司交付某小區A114幢203、204、206、403、405、406、504、505、603、604、605、608室共12套房屋及某小區內面積為1124平方米的房屋(與A114幢已經出售的36套房屋面積相同、樓層相同);三、某公司于判決生效后30日內向Q公司交付延遲交房違約金1040116.4元，A公司、R公司承擔連帶責任;四、某公司于判決生效后30日內返還Q公司購房款38475386元;五、駁回Q公司其它訴訟請求。一審案件受理費252288元，由某公司負擔176601.6元，Q公司負擔50457.6元，A公司、R公司負擔25228.8元。財產保全費211030元，由某公司負擔147721元，Q公司負擔42206元，A公司、R公司負擔21103元。

某公司不服一審判決向本院提起上訴，請求撤銷一審判決，駁回Q公司的訴訟請求。

理由是：

1、一審法院關于表見代理的認定是錯誤的。Q公司對丁某的代理權未盡必要的審查義務，不能僅憑某公司總經理開具的授權范圍為“經營”的委托書就認定丁某享有代理權。本案名為商品房預售，實為債務轉讓，即由某公司承擔A公司對Q公司的全部近5000萬元的債務，而某公司營業執照的注冊資金僅為2000萬元，對此公司總經理宋某無權決定。

丁某的無權代理行為不具有代某公司承擔A公司債務的代理權客觀表象，Q公司完全能夠推斷出丁某所獲授權為有限授權，Q公司認定丁某為有權代理，在主觀上存在惡意或重大過失。

2、合同簽訂過程中存在雙方代理甚至三方代理的行為，違反相關的法律規定。

3、B區房屋沒有取得預售許可證，本案合同標的在法律上明顯履行不能，Q公司對此明顯疏忽。

4、《<某小區>商品房預售(購)合同》及《協議書》中俁同當事人之間不平等，某公司的利益沒有得到保護。

某公司沒有收到預售房款，Q公司與丁某竟合謀開具收款收據，其目的就是讓某公司為A公司承擔債務。Q公司長期以來也一直沒有要求某公司將收款收據更換為正式發票。購房款收據沒有相應的基礎關系支持，不能適用票據無因性理論。丁某以某公司名義對A公司承諾擔債務屬自己代理和雙方代理。對此，Q公司應為明知。

5、按照房地產管理法第44條和建設部《城市商品房預售管理方法》第十條的規定，商品房預售所得款項必須用于有關的工程建設，預售合同應報縣級以上人民政府房地產主管部門和土地管理部門登記備案。Q公司回避并違反了法律規定。

6、自預售合同簽訂后，即使合同已經延遲履行，Q公司也沒有向某公司主張過債權。

7、對于合同無效，某公司沒有主觀過錯，亦未因該合同無效造成任何經濟損失，因此某公司不應承擔任何責任。

8、某公司對于消除丁某非法代理權的不良影響已盡勤勉義務，包括去函取消對丁某的委托并請求安徽省高級人民法院在1998年8月當庭收繳B公司持有的某公司印章。

9、《協議書》中載明，A公司和R公司對某公司交付房屋及支付違約金承擔連帶責任，一審法院僅讓A公司、R公司就違約金承擔連帶責任，一審法院僅讓A公司、R公司就違約金承擔連帶責任不妥。

10、一審法院認定B區房屋的預售行為無效，同時卻判令某公司返還38475386元的購房款，是將無效合同按有效處理，沒有法律和合同依據。

房屋預售合同中約定，如某公司不能履行交房義務，合同解除后，Q公司仍向A公司主張債權。丁某開具收款收據時欠缺相應的代理權和民事行為能力。國家稅務局《關于對外商投資企業和外國企業發票管理的暫行規定》第十四條規定：任何單位和個人未經稅務機關批準不得用白條或其他收款憑證代替發票。某公司是中外合資企業，丁某開具收款收據的行為無效。

Q公司答辯稱：簽訂合同時，Q公司盡到了合理的審查義務，聘請了律師參與訂立合同。Q公司沒有見過B公司與某公司之間的《某小區整體轉讓協議書》。某公司的委托書中沒有限定丁某的權限，也沒有及時對外公示撤銷授權或向善意第三方通知情況。認為丁某在Q公司簽訂商品房預售合同時是有權代理。請求維持一審判決。

丁某代理R公司、A公司發表代理意見稱：A公司與C公司之間債務的形成是十幾年的交易中產生的。A公司提出以B公司收購的某小區在建房屋以預售的方式沖抵該筆債務，C公司對B公民事與某公司之間的《某小區整體轉讓協議書》是明知的，在簽訂商品房預售合同時丁某向Q公司提供了這份B公司與某公司之間的《某小區整體轉讓協議書》。B公司與某公司之間的賬目已經進行清理。丁某應C公司要求開具的收款收據時Q公司實際上并未付款。

本院認為：丁某作為B公司和A公司的副總經理，在1997年12月11日代表某公司與C公司、A公司簽訂《<某小區>商品房預售(購)合同》時明知某公司總經理《委托書》的授權目的和范圍，在某公司已取消對其的委托授權的情況下，卻仍代表某公司與Q公司簽訂與《某小區整體轉讓協議書》無關的商品房預售合同，是沒有代理權的行為。《<某小區>商品房預售(購)合同》的內容本身不是單純的商品房預售，該合同的目的就是為了使Q公司實現其對A公司的債權，其實質是A公司以某公司的房屋向Q公司抵償其債務，商品房預售只是以上目的的表現形式。對于以某公司的房屋抵償A公司的債務，丁某沒有某公司任何形式上的授權，Q公司也沒有理由相信丁某有代理權。

一審法院認定本案中表現代理成立不當。丁某身為A公司副總經理代理某公司表示以其房產為A公司償債，屬于自己代理的行為，該代理行為不發生法律效力。因此，《<某小區>商品房預售(購)合同》第3條關于Q公司付款行為的約定是無效的。一審法院認為丁某開具的收款收據表明某公司同意代A公司承擔對Q公司的債務的認定是沒有依據的。

丁某的簽訂該合同時代理某公司的行為明顯損害某公司的權益，Q公司明知丁某的身份，在簽訂《<某小區>商品房預售(購)合同》時未盡合理的審查義務，存在疏忽和懈怠，對該代理行為無效負有過錯。丁某以某公司名義向Q公司開具收款收據的代理行為，也是不發生法律效力的。Q公司未支付購房款，一審法院認定某小區B區預售合同因未取得預售許可證而無效，卻判決某公司向Q公司返還購房款，系適用法律錯誤。

[案情結果]

綜上，本院對Q公司起訴要求某公司、A公司、R公司交付房屋的訴訟請求不予支持，根據《中華人民共和國合同法》第四十八條、第四十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項和第(三)項的規定，判決如下：

一、撤銷安徽省高級人民法院(2001)皖-民一初字第02號民事判決;

二、駁回Q公司的訴訟請求。

一審案件受理費252288元，財產保全費211030元，二審案件受理費252288元，均由Q公司負擔。

本判決為終審判決。

[相關法規]

根據《中華人民共和國合同法》第四十八條、第四十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項和第(三)項的規定。

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