一、提出疑點

胡某向當?shù)啬称嚻放?S店購買家用轎車，經(jīng)朋友介紹，認識了該4S店的副總王某，王某承諾，通過其購車不僅有返點優(yōu)惠，而且售后服務(wù)也有保障，但有幾個要求，一是需一次性付清全款，二是需將購車款打入王某個人的銀行賬戶。為了獲取胡某信任，王某出具一份書面證明，證明該個人銀行賬戶實為公司現(xiàn)金賬戶，只是賬戶名為王某本人，證明書上還蓋有4S店的公章。胡某考慮到該4S店在當?shù)仄囀袌鲋蓄H具影響，《汽車預(yù)訂單》、授權(quán)書與證明書上也都蓋有4S店的公章，且之前也有多人如此操作順利提車，于是放心地與王某簽訂了合同并將全款匯入其個人賬戶。等到約定提車的日子，胡某接到4S電話，得知購車款竟仍未到賬，詢問后才得知副總王某已經(jīng)失聯(lián)。事后，該4S店表示，胡某不能提車，因其購車款并未打入公司賬戶，且副總王某的授權(quán)書系偽造，案件已移交公安處理。

二、梳理焦點

上述事件既涉及民事領(lǐng)域，也涉及刑事領(lǐng)域，是典型的刑民交叉案件，在作出胡某的權(quán)益能否得到恰當維護的定論之前，以下問題必須予以解決：第一，王某的行為涉嫌何種罪名;第二，胡某在該事件中是否善意且無過失;第三，表-見代理在該事件中能否適用;第四，該事件程序上是先刑后民還是先民后刑。簡言之，即刑法上的不同否定性評價是否會對民法上的表-見代理制度產(chǎn)生影響。

第一種觀點認為，王某的行為涉嫌合同詐騙罪，將直接導(dǎo)致民法上的汽車銷售合同無效，胡某不能直接向4s店主張民事權(quán)利，所有損失只能通過刑事程序向王某個人追償，程序上應(yīng)先刑后民。

第二種觀點認為，王某的行為涉嫌職務(wù)侵占罪，其代理簽訂的汽車銷售合同符合表-見代理的構(gòu)成要件，因此合同有效，胡某可直接要求4S店繼續(xù)履行合同交付車輛，程序上應(yīng)先刑后民。

第三種觀點認為，不管王某的行為涉嫌合同詐騙罪還是職務(wù)侵占罪，刑法處理跟民法認定沒有必然聯(lián)系，王某代理簽訂的汽車銷售合同仍然構(gòu)成表-見代理而有效，汽車4S店作為被代理人，仍應(yīng)承擔交付車輛的合同履行義務(wù)，程序上先刑后民。

三、解析難點

(一)表-見代理制度的本質(zhì)及其展開

表-見代理，是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義簽訂合同，如果相對人有理由相信其有代理權(quán)，那么相對人就可以向被代理人主張合同效力，要求被代理人承擔合同所約定的義務(wù)，被代理人受合同的約束。嚴格來講，表-見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理，代理行為的效力待定，但為了保護合同相對人的利益，維護交易的安全，法律強制性規(guī)定此種無權(quán)代理行為有效。

基于表-見代理制度突破了傳統(tǒng)的民法理論而由法律強制規(guī)定，因此是否可以適用表-見代理需格外謹慎。對此最高人民法院在《關(guān)于當前形勢下審理民商合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中做了特別規(guī)定，表-見代理的構(gòu)成必須滿足以下條件：(1)代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象;(2)相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán);(3)合同相對人主張構(gòu)成表-見代理的，要承擔舉證責任，即應(yīng)當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有代理權(quán)的客觀表象形式要素，還應(yīng)當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán);(4)法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽訂、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍说奈锏慕桓斗绞脚c地點等各種因素，作出綜合分析判斷。因此，歸根結(jié)蒂，表-見代理成立的關(guān)鍵因素在于判斷合同相對人是否是善意且無過失，如果相對人知道或者應(yīng)當知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止，而仍與之簽訂合同，那么就不構(gòu)成表-見代理，其權(quán)益就不能得到法律的特殊保護。

一般來說，表-見代理的出現(xiàn)與被代理人的過錯有直接關(guān)系，例如，因為被代理人本身管理制度的混亂，導(dǎo)致公章、印鑒、空白合同等被行為人冒用而訂立合同;或者被代理人在知道行為人以其名義與第三人訂立合同而默認的等情形。這些都表明被代理人自身存在過錯，那么適用表-見代理就無可厚非。那如果被代理人沒有過錯呢?筆者認為，不管是設(shè)立表-見代理制度的目的還是上述的指導(dǎo)意見，都在于保護善意相對人的權(quán)利，與被代理人有無過程沒有必然聯(lián)系。因此，表-見代理的成立不以被代理人的過錯為前置條件。

綜上，只要善意相對人盡到合理注意義務(wù)，就可成立表-見代理。

(二)職務(wù)侵占罪與表-見代理可共存

職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位中除了國家工作人員以外的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。此罪的構(gòu)成要件有如下幾個要點：其一，該罪侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物所有權(quán);其二，該罪犯罪主體具有特殊性，即須為非國有公司、企業(yè)或者其他單位的人員;其三，行為人需利用在公司、企業(yè)或者其他單位擔任職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的有利條件實施犯罪行為。因此職務(wù)侵占罪的本質(zhì)可以概括為管理單位財產(chǎn)合法，占有單位財產(chǎn)非法。

該犯罪行為在民事法律關(guān)系中可表現(xiàn)為相對人與代理人簽訂合同時其是在履行職務(wù)行為，或者相對人有充分的理由相信其是在履行職務(wù)行為，基于信賴而將款項匯入其單位賬戶，后代理人利用職務(wù)之便而將該財產(chǎn)占為己有。具體而言，如果代理人在對外簽訂合同是履行正當?shù)穆殑?wù)行為，事后才突生歹念非法占有單位財產(chǎn)，那么毫無疑問在先與相對人簽訂的合同是合法有效的，相對人可以要求單位繼續(xù)履行，單位則只能向代理人追償。如果代理人沒有相應(yīng)的授權(quán)，卻冒用單位的名義拿蓋章空白協(xié)議與相對人簽訂合同，事后利用職務(wù)之便非法侵占這筆單位財產(chǎn)構(gòu)成犯罪的，合同效力如何呢?分析認為，既然職務(wù)侵占罪中的犯罪客體為單位財產(chǎn)，那么單位是該犯罪行為的受害一方，而合同相對方則完全獨立于該犯罪行為之外;相對人基于信賴與無權(quán)代理人簽訂合同支付款項，在相對人善意且沒有過失的情況下，該合同適用民法上表-見代理的規(guī)定，應(yīng)該認定合同合法有效，單位作為被代理人要承擔有效代理行為所產(chǎn)生的義務(wù)和責任，事后可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。所以，無權(quán)代理人的行為即使在刑法上構(gòu)成職務(wù)侵占罪，仍然不影響民法上的表-見代理與合同效力。

因此，職務(wù)侵占罪與表-見代理可共存。

(三)合同詐騙罪與表-見代理可共存

合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行經(jīng)濟合同中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的行為。此罪的本質(zhì)是行為人通過欺騙方式與相對人簽訂合同，從而企圖非法占有對方財物，換言之簽訂合同只是行為人實施犯罪活動的一個手段，最終目的是為了騙取相對人的財物。相比較上述的職務(wù)侵占罪，本罪的行為人主觀惡性更大、社會危害性更深，不僅侵犯他人的財產(chǎn)所有權(quán)，還侵犯國家的合同管理制度，破壞社會主義的市場經(jīng)濟秩序。

基于合同詐騙罪的如上特征，法學(xué)理論界與實務(wù)界大部分人士認為，合同詐騙罪與表-見代理不能兼容。理由無外乎以下三點。其一，從刑事程序與民事程序角度出發(fā)，一個行為一旦涉嫌犯罪，就不應(yīng)再涉及民事領(lǐng)域，相關(guān)的民事問題應(yīng)一律并入刑事案件統(tǒng)一處理。如此，在簽訂合同過程中如果涉嫌合同詐騙罪，表-見代理、合同效力等民事問題將不再考慮甚至根本沒有存在的必要，一并由刑事程序予以解決。其二，從法理內(nèi)在邏輯角度出發(fā)，民法中的表-見代理制度主要討論的是表-見代理人所為行為合法有效情況下法律后果的歸屬問題，不存在無效行為問題的法律判斷。而合同詐騙罪中行為人簽訂合同的目的是違法的，所實施合同是犯罪行為的組成部分，屬于以合法形式掩蓋非法目的，其所為合同當然自始無效。那么這與成立表-見代理所產(chǎn)生的法律效果完全相矛盾。即對同一個當事人而言，不可能既成為合法有效合同的當事人，又成為合同詐騙的被害人。其三，從處理結(jié)果角度出發(fā)，有人認為，如果把犯罪行為也作為表-見代理的話，無疑將使企業(yè)超出其預(yù)見范圍的不可防范的風險，成為吞噬企業(yè)資產(chǎn)的無底洞，威脅企業(yè)單位的生存的隱形殺手。為維護企業(yè)的正常發(fā)展，必須限制表-見代理，將嚴重觸犯刑法的經(jīng)濟行為予以剔除。

上述理由雖然具有很強的說服力，但筆者仍試圖提出自己的主張進行反駁。第一，刑事法律和民事法律同屬基本法，前者著重懲罰犯罪，保護人民，而后者強調(diào)調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，兩者只有調(diào)整對象跟程序規(guī)范的不同，不存在孰優(yōu)孰劣、誰讓位于誰的問題。是否成立表-見代理、是否為有效合同是民事問題，有且只能由民事法律所確定，刑事程序最多只能通過國家強有力的刑偵手段為民事程序提供相關(guān)證據(jù)，卻不能越俎代庖代替民事程序進行民事法律判斷。因此，刑事責任與民事責任之間并不存在相互替代的關(guān)系，而是相互平等獨立的。第二，民法中認定的“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效，否定的是雙方合意下的非法合同內(nèi)容，而不是合同簽訂的其他要素;刑法中規(guī)定合同詐騙罪否定的是為簽訂合同而進行的詐騙行為，而非合同內(nèi)容本身。所以，在合同一方行為人違法但合同內(nèi)容仍合法的情況下，不能當然地否定表-見代理而認定合同無效。退一步講，表-見代理的前提就是代理人從事了無權(quán)代理行為，而無權(quán)代理人的行為在絕大多數(shù)情況下都是一種不正常的行為，包含著行為人的惡意，而達到一定程度的惡意就是犯罪故意，法律既然沒有刻意區(qū)分普通惡意與犯罪故意，而統(tǒng)一以“無權(quán)代理”作表述，是否表明表-見代理制度其實并沒有排斥犯罪呢?第三，正如上文所述，表-見代理的實質(zhì)是法律強制要求被代理人必須無條件承受無權(quán)代理人的代理行為，那么在無權(quán)代理人涉嫌合同詐騙罪時，法律應(yīng)該優(yōu)先保護被代理人還是善意相對人，就成了一個價值選擇的問題。如果選擇被代理人，則認為合同無效;如果選擇善意相對人，則認為合同有效。法律從與犯罪行為人的距離遠近來確定保護的對象，與其距離越近的，理應(yīng)給與更多的注意義務(wù)而疏遠防范的，就要為自己的過錯負責，因而越得不到保護。無疑，表-見代理制度參考了這個價值衡量標準，而選擇保護距離犯罪行為人更遠的善意相對人。

綜上，合同詐騙罪亦可與表-見代理共存。

(四)先刑后民不是必然選擇

相比上述疑難而言，這方面問題涉及程序性選擇，相對簡單，只要遵循法律規(guī)定即可。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》對此明確：“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理。人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當事人，退還案件受理費;如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應(yīng)當依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)。”故此，“先刑后民”的標準在于刑事犯罪與民事責任是否基于同一法律事實、同一法律關(guān)系。進一步講，即只有在刑事案件的處理結(jié)果對民事案件的處理結(jié)果足以產(chǎn)生實質(zhì)性影響的前提下，才應(yīng)當優(yōu)先處理刑事案件，然后再處理民事糾紛。

顯然，刑事上的職務(wù)侵占罪與民事上的表-見代理不是同一法律關(guān)系，此時只需將相關(guān)案件線索與材料提供給偵控機關(guān)即可，民事部分仍可繼續(xù)審理;而刑事上的合同詐騙罪與民事上的表-見代理雖為同一法律關(guān)系，但經(jīng)過前一部分的分析可知，合同詐騙罪不影響表-見代理的成立，即刑事案件的處理結(jié)果對民事案件不產(chǎn)生實質(zhì)影響，將相關(guān)線索及材料提供給偵控部門后，亦可繼續(xù)進行民事審判。

因此，職務(wù)侵占罪、合同詐騙罪與表-見代理共存的情形下，不必先刑后民。

四、總結(jié)觀點

經(jīng)過上述的詳細論證，再回到開篇提到的案例，可以得出第四種不同的觀點。

胡某在購車過程中，完全是善意且無過失：不僅事先已打聽到副總王某的售車行為可行，而且在其辦公室認真審核了蓋有4S店公章的《汽車預(yù)定單》、授權(quán)書與證明書，可以說具備了足夠的注意義務(wù)。如果非要說有缺陷，僅僅在于沒有基于一般消費規(guī)則將款項匯入單位銀行賬戶，而在信任證明書內(nèi)容的情況下將款項匯入了王某的個人賬戶，但這個瑕疵絕對沒有達到自身過失的程度，所以胡某的行為符合表-見代理。至于無權(quán)代理人王某構(gòu)成何罪，因為證據(jù)還不夠充分，不好下論斷，但不管是職務(wù)侵占罪還是合同詐騙罪，都不影響民事上表-見代理行為的成立。

故此，第四種觀點認為，不管王某的行為涉嫌職務(wù)侵占罪還是合同詐騙罪，胡某與其簽訂的合同因構(gòu)成表-見代理而合法有效;胡某無需等待刑事程序是否終結(jié)，可直接進行民事訴訟，要求被代理人4S店履行交付車輛的合同義務(wù)。

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2.高-明訴**多斯市億盟房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、菅強等借款合同糾紛案，最高人民法院，(2014)民申字第743號民事裁定書。