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寧波
認定侵犯商業秘密行為的若干問題
一、如何認識商業秘密的新穎性
按照我國反不正當競爭法和刑法的規定，“不為公眾所知悉”的技術信息和經營信息就可以構成商業秘密，因而商業秘密保護范圍是廣泛的，從略高于公知信息的技術到完全符合專利所要求的新穎性的技術，都可以同樣地納入到商業秘密的保護范圍。首先，“不為公眾所知悉”主要是要求作為商業秘密的信息要有新穎性，只是對這種新穎性的要求較低，即只要與眾所周知的信息有最低限度的區別或者新意就可以了，就可以認定具有新穎性。其次，構成商業秘密的各個部分應當作為一個整體看待，即使其各個部分分開來看都不具有新穎性，但如果組合起來以后發生質變，具有新穎性，那么就應該從整體上進行看待，不能因組成部分沒有新穎性而否定整體的新穎性，或者將不能分割的各部分割裂開來，而認為一部分有新穎性而他部分沒有新穎性。
二、可以通過反向工程獲得與侵犯商業秘密的關系
反向工程是通過破解秘方、解剖結構等，獲取已知產品中含有的商業秘密。與自行研究開發一樣，反向工程也是獲取商業秘密的正當方式之一，即通過反向工程獲取商業秘密的，不構成違法。但是，即使商業秘密可以通過反向工程獲得，倘若侵權人未通過反向工程而通過盜竊、收買“工業間諜”等不正當方式獲得他人的商業秘密，同樣構成侵犯商業秘密行為，不能事后以可以通過反向工程獲得為由主張免除責任，也不能據此認為不構成侵犯商業秘密行為。因為法律禁止或者制裁的就是這種不正當獲取等行為。就像盜竊犯自己有能力掙到多少錢而卻去盜竊，事后反過來以有掙到這筆錢的能力為由開脫責任，這根本不會影響其盜竊行為的構成，其道理是相同的。
三、如何認識和判斷商業秘密的鑒定結論
反不正當競爭法和刑法對商業秘密規定了不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性和經權利人采取保密措施等四個要件。這些要件具有不同的屬性，如前三個要件屬于商業秘密本身的自然屬性，采取保密措施屬于社會屬性。其自然屬性可以通過專家鑒定予以認定。但是，專家鑒定不是認定是否構成商業秘密的唯一途徑，特別是在專家鑒定不一致或者不盡一致的情況下，應當充分考慮其他的關聯證據。例如，技術在同行業處于領先地位、侵權人付出很大代價來獲取該秘密、權利人花費很大代價保持其秘密性等，都可以作為認定其構成商業秘密的證據因素，也可以作為認定鑒定結論是否真實客觀的因素。
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