[關鍵詞]：正當防衛不法侵害主體刑法

我國刑法第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”這里的“正在進行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑，為此，對何謂“不法侵害”，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛的理論與實踐。對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定，從新舊刑法的有關條文看，在刑法的立法技術上涉及“不法侵害”一詞時，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。結合我國79年刑法以及新刑法的規定，眾多的法律工作者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為①。如依照新舊刑法的規定，對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實施正當防衛；而對一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，雖尚未構成犯罪，但這種行為也是一種不法侵害，也可以實施正當防衛行為。但是是否對所有的不法侵害的行為都可以實施正當防衛？也就是說，是否如理論界一致認為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛呢？對此筆者認為是值得商榷的。筆者認為構成正當防衛前提的不法侵害其含義應當有以下四個方面的特征，并且這四個特征相互聯系，缺一不可。（一）侵害性從詞的意義上講，“侵”的含義是侵入、接近，“害”的含義是傷害、妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可會造成損害的行為。作為正當防衛前提條件之要素，“侵害”有其特定的含義。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。對個人與單位存在侵害可能的觀點理論界沒有爭議。但有些學者提出動物侵害是否可以防衛的問題。對此筆者認為動物侵害問題在我國《民法通則》第127條中有明確的規定，動物侵害是一種特殊的侵權行為，除對動物進行處理外，只能對動物飼養人或管理人按過錯責任來承擔民事責任，因而不存在對動物飼養人或管理人的防衛問題；而只有在動物飼養人或管理人指使動物進行侵害之時，才可以對動物飼養人或管理人進行防衛，因為這時動物只是動物飼養人或管理人實施侵害行為的工具，因而動物并不能成為防衛意義上的侵害主體。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態。這種破壞被法律所保護的合法利益或妨害權利行使的行為，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解②。多數學者認為不限于實際危害，只須對權利的正常狀態發生不利影響，因而有致實際危害發生的危險，也屬于侵害。這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責任行為與非責任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實施的行為與利用動物間接實施的行為。有的學者認為純正不作為對現狀無顯著改變，不能作為正當防衛的前提。但是通常認為只要具有不法侵害的行為，仍可主張正當防衛。筆者認為，這種不法侵害行為必須具有發生實際危害的現實可能性，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題。