打工妹吳*艷被北京市一中院終審宣告無罪時，這位已被羈押10個月的姑娘除了喜極而泣，對這個結果“已經(jīng)很知足了”，一再表示：自己在北京遇到了“青天”，感謝法院還以清白，雖然白白坐了10個月的牢，但不要求國家賠償了。

針對這一消息，《新京報》于9月19日、20日和21日連續(xù)發(fā)表交鋒文章，對于“正當防衛(wèi)”行為被羈押國家是否應當承擔賠償責任形成了二種截然不同的觀點。一種觀點認為，“正當防衛(wèi)”屬于1979年刑事訴訟法第十一條規(guī)定的“其他法律、法令規(guī)定免予追究刑事責任的”情形，而按照國家賠償法第十七條的規(guī)定，吳*艷因此而被羈押的情形國家不承擔賠償責任;另一種觀點認為，將“正當防衛(wèi)”歸入“其他法律、法令規(guī)定免予追究刑事責任的”范圍缺乏法律依據(jù)，吳*艷有權要求國家賠償。

筆者贊同因從現(xiàn)行法律推導出“正當防衛(wèi)”被羈押國家應當承擔賠償責任的觀點。因為，在國家賠償法第十七條規(guī)定的免責情形中，“正當防衛(wèi)”可能進行類比只有第二款依照刑法第十四條、第十五條規(guī)定不負刑事責任的人被羈押和第三款依照刑事訴訟法第十一條規(guī)定不追究刑事責任的人被羈押的規(guī)定，而刑法第十四條、第十五條的內(nèi)容針對的是未達到刑事責任年齡的人或者無刑事責任能力人，刑事訴訟法第十一條的內(nèi)容針對的是情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的、犯罪已過追訴時效期限的、經(jīng)特赦令免除刑罰的、依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的等情形，這二款情形都是在犯罪嫌疑人或被告人有實質(zhì)的危害社會行為但因為刑法的相關規(guī)定不負或不追究刑事責任，但“正當防衛(wèi)”并沒有實質(zhì)的危害社會行為，是一種有益于社會的行為，當然不能等同于這二款的規(guī)定的行為，從而將其納入國家免責的范圍。如果從大陸法系犯罪構成理論上看，“正當防衛(wèi)”之所以不認為是犯罪是因為其阻卻了違法，而未達到刑事責任年齡的人或者無刑事責任能力人和情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的及依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的等情形不認為是犯罪是因為不具備道義上的責難或不符合具體罪名的構成要件，兩者并不在一個層次上，不能簡單雷同。

但是令人遺憾的是，迄今為止，論者僅僅是在現(xiàn)行法律應然的角度討論“正當防衛(wèi)”被羈押國家應當承擔賠償責任的問題。而筆者認為，“正當防衛(wèi)”盡管是一種有益于社會的行為，但其與沒有犯罪行為或者行為根本不構成犯罪的情形相比有著特殊性，因為，“正當防衛(wèi)”從其表面上看是給他人的人身、財產(chǎn)造成一定的損害的行為，而其行為是否正當，是一個主觀性很強的判斷，需要一定的時間來查明，如果此時不對犯罪嫌疑人進行羈押極可能放縱犯罪。因而，對“正當防衛(wèi)”者進行羈押國家是否應當承擔賠償責任，應當從打擊犯罪和保護人權的角度上進行價值評判和權衡。在英美法系國家，被告人的行為是否正當防衛(wèi)，是被告人進行抗辯的事由，檢察機關并不負舉證責任，如果從這種舉證責任分配制度來看，國家對“正當防衛(wèi)”者進行羈押當然不負賠償責任。在我們國家，檢察機關對于被告人的行為是否正當防衛(wèi)負有舉證責任，但并不意味著對所有的此類的羈押都應當負賠償責任。

從打擊犯罪角度及現(xiàn)行法律對于拘留的證據(jù)標準上看，拘留是針對現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子實施的，其證據(jù)標準要求比較低，為了不放縱犯罪和保證案件順利查處，此時的證明行為是否正當?shù)呐e證責任宜由防衛(wèi)者承擔，“正當防衛(wèi)”者除非在拘留的當時就提出了足夠的證據(jù)證明自己的行為是正當防衛(wèi)，否則國家對于“正當防衛(wèi)”者的拘留羈押不應承擔賠償責任。但是，從保護人權和防止司法機關濫用權力的角度上考慮，逮捕是要求“有證據(jù)證明有犯罪事實”，其證據(jù)標準要求較高，且一般移送逮捕都是在拘留后進行，司法機關有一定的時間來查明行為人主觀上是否屬于正當防衛(wèi)，就完全承擔起所有的舉證責任。因而，既然“正當防衛(wèi)”實質(zhì)上不是犯罪行為，而且檢察機關又負有舉證責任，那么對于“正當防衛(wèi)”者的逮捕及其以后的羈押，國家應當承擔賠償責任。