正當行為是刑法學領域十分重要的一個問題，而正當防衛(wèi)作為正當行為整體中的一個不可或缺的課題，其歷來受到人們的普遍關注。1997年刑法修訂，正當防衛(wèi)制度被列為十大焦點問題之一納入立法者的視野，為了更好地維護被侵害人的合法權益，并鼓勵公民自覺與犯罪活動斗爭，立法者可謂殫精竭慮。[①]然而，刑法實施近5年以來，學界及實務界對于正當防衛(wèi)制度，特別是新增加的刑法第20條第3款(以下簡稱第3款)的性質(zhì)問題認識不一，聚訟紛紜，這種混亂不一的狀況在很大程度上影響了公民正當防衛(wèi)權的行使，立法者所期望的正當防衛(wèi)“以正壓邪”之社會效果更是難以付諸實現(xiàn)。本文不擬對正當防衛(wèi)制度的具體問題發(fā)表見解，只是從價值觀念層面談談自己的粗淺的看法。因為在我們看來，價值觀念關注的是刑法規(guī)范的價值理性，它是對制度設置的實質(zhì)合理性、正義性進行反思與檢討。在整個正當防衛(wèi)制度的更迭、演進過程中，刑法價值觀念居于潛隱的地位，它最終決定著正當防衛(wèi)制度的運作與建構，更是對制度表述形式——立法技術起著導向作用。正當防衛(wèi)制度的變遷，尤其是第20條第3款規(guī)定在粗疏與細密上選擇，從根本上取決于內(nèi)化于法律適用者心目中的價值觀念的走向，否則正當防衛(wèi)的演進只能會是徒具形式，從本質(zhì)上談不上制度的結構性變革。因此，透過第3款規(guī)定的表面，揭示其內(nèi)在的價值意蘊，對于深化正當防衛(wèi)制度的探討恐怕會有所裨益。?一、刑事立法與刑事司法的關系根據(jù)現(xiàn)代法治國家的權力結構分布以及罪刑法定原則，一般說來，國家立法機關是刑事立法權的唯一行使主體，它不可能同時享有刑事司法權；[②]而刑事司法機關只能嚴格執(zhí)行立法機關所確立的刑法，而不能干預、入侵刑事立法領域。這實際僅是刑法制約方式的一種，即權力制約權力。[③]但是作為成文法典的刑法典，其自身固有的局限性，不可能事無巨細地關注一切社會生活事件。正如有學者指出：“立法者和其他人一樣都會出錯和出偏差，他們對社會交往、合作規(guī)則的認定可能與普遍人以實際活動體現(xiàn)出來的判斷有差異，他們并不會僅僅因為進入立法機關或在立法機關工作就一夜之間具有上帝的全知全能，洞察一切?！盵④]完美無缺的法典只能成為不切實際的幻想，為了克服成文法的天生不足，就必須賦予法官一定的自由裁量權。因此，正當防衛(wèi)制度具體運作過程中就存在著一個矛盾：一方面，立法者通過刑法詮釋自己的立法意圖，司法者基于罪刑法定的法治鐵則，一絲不茍地貫徹刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定，立法者、司法者都堅守著自己的“領地”，互不干涉；另一方面，為了增加刑法的普適性，又必須保證司法者在一定限度內(nèi)對防衛(wèi)案件擁有自由裁量權，因此，正是在這種意義上，正當防衛(wèi)制度的最終確立都是立法權與司法權相互“斗爭”、限制的產(chǎn)物。前面已作過分析，79年刑法關于正當防衛(wèi)制度的規(guī)定，從本質(zhì)上講是傾向于粗疏化，這就賦予法官在實踐中較為廣闊的適用領域。然而，由于種種原因，立法者真正意圖并未為司法者所領悟，導致司法實踐中的尷尬局面；97年刑法關于正當防衛(wèi)制度的規(guī)定，特別是第3款體現(xiàn)了刑事立法的細密，司法者關于正當防衛(wèi)案件的自由裁量權被限制在一定狹小的范圍內(nèi)，法官只能嚴格執(zhí)法，如此刑事立法權與司法權便真正實現(xiàn)了一定限度地嚴格分離。79刑法典關于正當防衛(wèi)制度粗疏的刑事立法規(guī)定意味著立法者對司法者的良好期待，充分相信司法工作人員具有過硬的素質(zhì)與水平，在遇到疑難防衛(wèi)案件時他們會運用自己的智慧，最終作出合理、公正的決斷。而現(xiàn)在97年有關正當防衛(wèi)制度的規(guī)定反映了立法者希望按照嚴謹?shù)倪壿嫿嫹忾]的刑事法規(guī)體系，以使公民的自由和權利得到最大限度的保障。具體反映在97年刑法典正當防衛(wèi)的規(guī)定，特別是作為立法指示司法注意規(guī)定的第3款的規(guī)定，更是一定程度上凸顯了刑事立法與刑事司法的嚴格分工。?