摘要：關于防衛過當的罪過形式,國內外立法與理論上都有很大爭議,但通說認為防衛過當的罪過形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防衛過當之“防衛目的”的基礎上,認為防衛過當的罪過形式在不法侵害人對防衛人實施了連續侵害的場合應當包含直接故意。關鍵詞：防衛過當罪過形式直接故意防衛目的連續侵害關于防衛過當的罪過形式,各國刑法的規定有所不同,大致可以分為兩種類型:一種是在刑法條文中并未明確規定出防衛過當的罪過形式,僅在刑法總則中規定防衛過當的概念及量刑的一般原則,如日本刑法第36條第2款規定,防衛過當是“超過防衛限度的行為”,又如我國刑法的規定;或僅在刑法分則中明確規定防衛過當獨立的罪名和量刑幅度,也沒有明確指出防衛過當的主觀罪過形式,如法國刑法典的規定;另一種是在刑法總則或分則中明確規定出了防衛過當的罪過形式,這種情況又可以分為兩種:首先是在刑法總則中明確規定防衛過當的罪過形式和量刑的一般原則,如巴西刑法第21條附款規定:“行為人過失地超越合法防衛限度,如果實施的行為應受過失罪處罰的,應當負刑事責任。”又如奧地利刑法第3條第2項規定:“逾越正當程度之防衛,或顯不相當之防衛,如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者,以因過失而逾越,且對其過失行為有處罰規定者為限,罰之。”其次是既在刑法總則中規定了具體的罪名和量刑幅度,認為不管是出于故意或過失,只要是防衛過當,就按該規定定罪處刑,如蘇俄刑法典第13條第二款規定:“防衛行為同侵害的性質顯然不相當的,就認為是超過正當防衛的限度。”同時,在分則第105條和111條中,分別規定了防衛過當殺人、防衛過當重傷或傷害的罪名和量刑幅度。以上幾種立法方式,就立法技術的科學性以及法條的實用性而言,應以最后一種為最佳,它集前三種立法例之長處,較好地處理了防衛過當同正當防衛的限度辨別問題,為司法實踐提供了一個具體統一的標準,從而防止了在防衛過當問題上定罪不準、量刑不當等弊端,是值得我們借鑒和學習的。我國1997年修訂后刑法第20條第2款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大危害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或免除處罰。”法律用簡潔的語言或直接或間接地規定了防衛過當成立的客觀方面、主體要件以及處罰原則,卻唯獨對防衛過當成立犯罪的主觀方面只字不提。而事實上,主觀罪過形式是刑事司法實踐中一個非常重要的問題,防衛過當既然是一種犯罪行為,司法部門在定性的時候就勢必需要清楚被告人的“過當”究竟是出于故意還是過失,否則,就違背了刑法主客觀相統一的基本原則,更不可能真正做到罪責刑相適應。因此,近些年來圍繞這個法律空白即防衛過當的主觀罪過形式問題,我國刑法理論界爭論得非常激烈。概括起來,大致有以下幾種觀點:第一種觀點認為,防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失、過于自信的過失,也可以是間接故意,但不能是直接故意。[1]這種觀點可以說是目前理論界的通說,其主要論據是直接故意否定了正當防衛的正義和合法的前提,防衛的目的和動機與犯罪的目的和動機是不可能兼容并處于一個行為主體的腦海中的。第二種觀點認為,防衛過當的罪過形式既存在故意(直接故意和間接故意),也存在過失(疏忽大意的過失和過于自信的過失)。[2]第三種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是過失,包括疏忽大意的過失和過于自信的過失,但不能是故意。[3]第四種觀點認為,防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失,故意和過于自信的過失都不能成為防衛過當的罪過形式。[4]第五種觀點認為,在1997年刑法將正當防衛的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后,防衛過當的罪過形式只能是間接故意。[5]第六種觀點認為,防衛過當有兩種情況:一是過失的防衛過當,并指出只能是出于疏忽大意的過失;二是意外事件的防衛過當,認為在某些案件中,行為人對過當結果的出現不僅未預見,也無法預見,故為意外事件。[6]