一、前言

當股東提起追究董事責任的股東代表訴訟時，公司董事會往往處于一種非常尷尬的狀態之中。一方面，作為股東大會選任的公司經營機構，在公司利益遭受損失時應代表公司行使權利，追究責任者的損害賠償責任；另一方面，股東代表訴訟中所涉及的行為往往與董事會本身有著密切的聯系，被追究責任的董事也多數是一同共事的同僚，這樣一種特殊的關系會無形中影響到董事會在代表訴訟中的態度和行為，這也是公司法之所以賦予股東代表訴訟提起權的主要原因之一。

換一個角度來看，我們也不能忽視董事會在股東代表訴訟中具有的作用。首先，股東代表訴訟所追究的多是董事在公司經營中的責任，而與訴訟中所涉及行為相關的資料和證據，多數掌握在董事會手中，如果董事會積極參與該訴訟，將會對案件的審理以及責任的認定產生直接的影響。其次，作為公司的業務執行機構，董事會要從全局出發，衡量公司最佳利益與通過訴訟獲得的賠償數額之間的利弊關系。當董事會通過調查分析，認為繼續訴訟將損害公司的最佳利益時，董事會的這一決定是否可以作為一種經營判斷，受到司法的尊重？或者說法院是否應該完全無視董事會提出的終止訴訟的請求，而進入實質性的審理？本文以80年代以后，美國公司董事會及其設置的特別訴訟委員會在股東代表訴訟中的權限與作用為中心展開探討，并兼談對我國公司立法的啟示。

二、美國公司法上特別訴訟委員會的設置

在美國，當股東提起追究董事對公司責任的股東代表訴訟時，竭盡公司內部救濟是實踐中所形成的一個基本原則。因此，除非原告股東認為向公司董事會提出訴訟請求沒有實際意義，并能夠提供具體的證據加以證明，法律要求該股東首先應向公司提出訴訟請求。另一方面，對于股東的訴訟請求，如果董事會認為提起訴訟不符合公司的最佳利益，而作出拒絕提起訴訟的決定時，作為一種經營決策，該決定會受到經營判斷原則的保護，因此股東不得再提起該代表訴訟。但是，即使股東免除訴訟請求程序的主張得到支持，向法院提起了股東代表訴訟，也并不意味著竭盡公司內部救濟的措施就此終止，因為在滿足一定的條件下，公司仍可以請求法院終止上述代表訴訟。但問題是，如果給公司造成損失的行為與董事會半數以上的成員有利害關系，或者該行為本身與實際控制董事會的某些董事有利害關系時，董事會不提起訴訟或請求終止訴訟的決定是否公正？是否可以享受經營判斷原則的保護？

20世紀70年代中期以后，美國發生了水門事件等一系列向海外木正當支出的事件，對于公司因此而遭受的損失，股東在提起代表訴訟追究當事人責任時，往往將公司董事會半數以上的成員都列為訴訟的被告。而在這些訴訟中，很顯然，即使股東向公司提起訴訟請求，由于董事會成員的多數都參與了該行為的決策，實際上已經很難使人們相信董事會會對股東的訴訟請求作出一個公正、合理的決定。在這種情況下，董事會無法有效地行使其職能，也就意味著在股東代表訴訟中竭盡公司內部救濟的措施無法實現，這無疑會增加股東濫用提訴權的可能性，進而影響公司經營健全穩定的發展。為解決這一問題，許多公司董事會在其多數董事作為被告被追究責任時，臨時設立一個由與給公司造成損失之行為沒有任何利害關系的董事所組成的特別訴訟委員會（speciallitigationcommittee，SLC），具體處理訴訟中的相關事宜。這些事宜包括調查事實真相；判斷訴訟是否符合公司的最佳利益；決定是否依照股東的訴訟請求提起訴訟；當股東的訴訟請求被免除時決定是否請求法院終止股東代表訴訟等內容。對于特別訴訟委員會的勸告，法院一般采取尊重的態度，這也是在美國被逐步確立的一個原則。現在，設置特別訴訟委員會已經成為美國各公司普遍采取的一種應對訴訟的手段。