一、前言

當(dāng)股東提起追究董事責(zé)任的股東代表訴訟時，公司董事會往往處于一種非常尷尬的狀態(tài)之中。一方面，作為股東大會選任的公司經(jīng)營機(jī)構(gòu)，在公司利益遭受損失時應(yīng)代表公司行使權(quán)利，追究責(zé)任者的損害賠償責(zé)任；另一方面，股東代表訴訟中所涉及的行為往往與董事會本身有著密切的聯(lián)系，被追究責(zé)任的董事也多數(shù)是一同共事的同僚，這樣一種特殊的關(guān)系會無形中影響到董事會在代表訴訟中的態(tài)度和行為，這也是公司法之所以賦予股東代表訴訟提起權(quán)的主要原因之一。

換一個角度來看，我們也不能忽視董事會在股東代表訴訟中具有的作用。首先，股東代表訴訟所追究的多是董事在公司經(jīng)營中的責(zé)任，而與訴訟中所涉及行為相關(guān)的資料和證據(jù)，多數(shù)掌握在董事會手中，如果董事會積極參與該訴訟，將會對案件的審理以及責(zé)任的認(rèn)定產(chǎn)生直接的影響。其次，作為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，董事會要從全局出發(fā)，衡量公司最佳利益與通過訴訟獲得的賠償數(shù)額之間的利弊關(guān)系。當(dāng)董事會通過調(diào)查分析，認(rèn)為繼續(xù)訴訟將損害公司的最佳利益時，董事會的這一決定是否可以作為一種經(jīng)營判斷，受到司法的尊重？或者說法院是否應(yīng)該完全無視董事會提出的終止訴訟的請求，而進(jìn)入實質(zhì)性的審理？本文以80年代以后，美國公司董事會及其設(shè)置的特別訴訟委員會在股東代表訴訟中的權(quán)限與作用為中心展開探討，并兼談對我國公司立法的啟示。

二、美國公司法上特別訴訟委員會的設(shè)置

在美國，當(dāng)股東提起追究董事對公司責(zé)任的股東代表訴訟時，竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)是實踐中所形成的一個基本原則。因此，除非原告股東認(rèn)為向公司董事會提出訴訟請求沒有實際意義，并能夠提供具體的證據(jù)加以證明，法律要求該股東首先應(yīng)向公司提出訴訟請求。另一方面，對于股東的訴訟請求，如果董事會認(rèn)為提起訴訟不符合公司的最佳利益，而作出拒絕提起訴訟的決定時，作為一種經(jīng)營決策，該決定會受到經(jīng)營判斷原則的保護(hù)，因此股東不得再提起該代表訴訟。但是，即使股東免除訴訟請求程序的主張得到支持，向法院提起了股東代表訴訟，也并不意味著竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)的措施就此終止，因為在滿足一定的條件下，公司仍可以請求法院終止上述代表訴訟。但問題是，如果給公司造成損失的行為與董事會半數(shù)以上的成員有利害關(guān)系，或者該行為本身與實際控制董事會的某些董事有利害關(guān)系時，董事會不提起訴訟或請求終止訴訟的決定是否公正？是否可以享受經(jīng)營判斷原則的保護(hù)？

20世紀(jì)70年代中期以后，美國發(fā)生了水門事件等一系列向海外木正當(dāng)支出的事件，對于公司因此而遭受的損失，股東在提起代表訴訟追究當(dāng)事人責(zé)任時，往往將公司董事會半數(shù)以上的成員都列為訴訟的被告。而在這些訴訟中，很顯然，即使股東向公司提起訴訟請求，由于董事會成員的多數(shù)都參與了該行為的決策，實際上已經(jīng)很難使人們相信董事會會對股東的訴訟請求作出一個公正、合理的決定。在這種情況下，董事會無法有效地行使其職能，也就意味著在股東代表訴訟中竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)的措施無法實現(xiàn)，這無疑會增加股東濫用提訴權(quán)的可能性，進(jìn)而影響公司經(jīng)營健全穩(wěn)定的發(fā)展。為解決這一問題，許多公司董事會在其多數(shù)董事作為被告被追究責(zé)任時，臨時設(shè)立一個由與給公司造成損失之行為沒有任何利害關(guān)系的董事所組成的特別訴訟委員會（speciallitigationcommittee，SLC），具體處理訴訟中的相關(guān)事宜。這些事宜包括調(diào)查事實真相；判斷訴訟是否符合公司的最佳利益；決定是否依照股東的訴訟請求提起訴訟；當(dāng)股東的訴訟請求被免除時決定是否請求法院終止股東代表訴訟等內(nèi)容。對于特別訴訟委員會的勸告，法院一般采取尊重的態(tài)度，這也是在美國被逐步確立的一個原則。現(xiàn)在，設(shè)置特別訴訟委員會已經(jīng)成為美國各公司普遍采取的一種應(yīng)對訴訟的手段。