[案情分析]

一、關于本案適格被告的問題

公司決議撤銷之訴的被告是公司，各國立法和學說沒有分歧，而不是作出有關決議的全體股東或董事。因為股東會、董事會決議體現是公司的意思，只有公司對股東會、董事會決議具有處分權，決議的法律效果只能歸屬于公司，訴訟結果也只能直接歸屬于公司。而且通過將公司作為被告，可以對與公司相關的利害關系人都產生法律效果。

公司雖然在形式上是被告，但通過訴訟制止有關違法、違章行為后，相關利害關系人的利益將得到保障而非受到損害。有學者認為，股東、董事是公司決議的參與者及決策者，且決議內容的履行都需股東、董事的配合才能具體實現，故以股東、董事為共同被告有利于裁判的執行，也具有較強的操作性，當然這是一種例外，并不代表破除以公司為被告這一訴訟主體的基本原則。另有學者認為，公司決議屬于團體意思，其效力及于全體股東、董事，而股東、董事和公司是兩個不同的法律主體，故股東、董事不能成為被告公司的共同訴訟人。

正是少數股東的不法行為引起了股東會、董事會決議撤銷訴訟，所以原告的訴訟請求一旦得到法院的支持，公司作為被告無疑要承擔敗訴的危險后果，其它股東的利益相應也要受到損害。故有學者認為，“由對決議投贊成票的公司股東或受損害的股東承擔相應的賠償責任是將損失降到最低的較好選擇”。筆者對此不敢茍同。現代公司遵循“兩權”分離原則，股東不對其表決權行使負有責任，因此不能追究投贊成票股東的責任。在這種情況下，公司或其它股東可以根據《公司法》第20條關于“公司股東濫用股東權利給公司或其它股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任”的規定獲得救濟，由公司或股東對作出違法決議的股東另行提起損害賠償之訴。

本案中，葉-勝、王-其以**公司為被告提起本案訴訟，其針對的對象并非是作出決議的其它股東或董事，而應當是公司。故**公司提出原判漏列訴訟主體的上訴理由不能成立。

二、股東會決議是否違反公司法及章程的規定

1、**公司能否承包經營

有學者認為，公司承包有違公司法規定的股東有限責任制，進而破壞了公司形態的法定主義，使公司與合伙的界限趨于模糊。另有學者認為，權利可以放棄，而義務則不能拋舍。承包股東自愿承諾以自有全部財產對承包期間的公司債務承擔清償責任并不違反法律強制性規定，法律自無禁止之必要，且這種承諾源于私法自治股東的有限責任是公司法的基石，其功能在于限制投資者的責任，以鼓勵投資興業，相當于是對投資者的優待，但如果投資者自愿放棄自己的這份“特權”是否也不可以呢?筆者認為，這種安排只會加深債權人對股東的信任，促使交易的達成，豈有禁止之理?且承包經營要求承包人對發包人承擔補虧責任也沒有改變股東的有限責任。即使公司最后資不抵債，承包人的責任最多只是公司資本加上承包金，這一點是可以預期的。因此承包合同中的盈虧自負條款中的“虧”應限制性地解釋為以合同生效時的公司資產為界限.

公司章程是公司、股東、公司經營管理者具有約束力的調整公司內部組織關系和經營行為的自治規則，具有法定性、公開性和自治性的特點，其變更僅需代表2/3以上表決權的股東通過即可，并具有對外表彰的作用.而承包合同是公司(發包人)與承包人簽訂的內部協議，處分的是公司的自主經營權和股東的收益分享權，它能實現每個股東的合同預期，故其變更須全體股東同意后才能發生法律效力。對公司內部事務，章程可以約定，但承包合同因合意性更強，具有優先效力。

本案中，經全體股東一致同意，葉-勝、王-其承包了**公司。根據該合同的約定，在葉-勝、王-其承包期間，**公司不得無故變更法定代表人。2008年5月2日，**公司股東會作出的第一項決議中，雖然未明確該公司的法定代表人由葉-勝變更為戴-紹，但作出該決議條款是為配合董事會決議的執行，其目的與缺乏合法性的董事會決議一致，即將**公司的法定代表人葉-勝變更為戴-紹，股東會直接行使了董事會的權力，等于**公司股東會直接選舉和任命了董事長。

2、股東會的召集程序是否違反公司法及章程規定

“股東會之決議乃公司之意思決定，然不似自然人之意思決定，僅系一種心理過程而已，其本身即系一種法律程序。從而，其決議須基于適法之撤銷而形成時，始能發生公司意思決定之效力。”公司的結構是由資本作為基礎和梁柱架設而成的。因此，股東權益安排遵循所持股份數額的多少進行，即“資本多數決”。基于公平原則設計的每一股份有一票表決權的機制并不能完全保障事實上的公平，故中小股東擁有對瑕疵股東會決議撤銷權就非常有必要。

“公司章程是股東和公司管理層之間合約的當然條款。至于為什么是股東決定章程，則涉及資本雇傭勞動或是相反的問題。”公司章程在性質上屬于契約，它既是股東之間的契約，也是公司自治規則。《公司法》第25條規定，有限責任公司的章程中必須載明公司的法定代表人，法定代表人是公司章程的必備條款。因此，只要不涉及法定代表人職務變化，而只是公司法定代表人因任期屆滿或其它原因發生變更的，并不需要修改公司章程，只需根據章程規定的任期、改選方式、表決程序等來選任。《公司法》第22條規定，程序瑕疵和內容違反公司章程的可以導致決議被撤銷。故決議的內容必須符合章程的規定，否則構成決議瑕疵。公司章程的規定在效力層次低于法律、行政法規，但對于公司、股東與管理層具有拘束力。

本案中，**公司依照公司章程第13條第2款、第19條第1款的規定，作出股東會決議的第二項：“選舉葉-勝、王-其、戴-紹、羅-飛、李-善原公司董事為新一屆公司董事;張-龍、張-彪、瞿-建為公司監事。”的決議符合《公司法》第38條第2款的規定，合法有效。公司章程第17條、第20條規定，股東會會議由董事會召集，董事長主持，董事會由董事長召集并主持，更換法定代表人需要董事會提議，股東會通過。**公司股東會未經新一屆董事會的提議，直接罷免了葉-勝的法定代表人職務，超越了《公司法》第38條規定的股東會職權。股東會與董事會是公司的兩個不同的決策機構，不能因為兩個機構參與人員的重迭和交叉就否認兩個機構以及兩個機構決議的差異。因此，公司的股東會會議與董事會會議作為不同的會議應當分別召開、分別表決、分別制作決議，否則，就構成公司決策程序之瑕疵。故**公司以變更公司的法定代表人符合法律及公司章程規定的上訴理由不能成立。

三、董事會的表決方式是否違反公司章程的規定

1、董事會的表決方式是否違反公司章程的規定

公司是商業組織機構，其活動應當符合效率的原則。股東會無法承擔運作公司日常事務的重任，商人借鑒傳統代理法律制度構建了公司董事會機構，藉以實現公司運轉。董事會是由公司股東會選舉產生負責公司運營的常設機構，對內決策公司經營活動，對外代表公司。董事會決策實行每人一票的表決機制，決議事項一般按全體董事過半數標準通過，即“人頭多數決”。“如果公司董事會決議被撤銷后，因此導致公司、股東利益損失的，股東、公司可以對違法、違章決議且未持異議的與會董事的賠償責任”。這也是瑕疵董事會決議與瑕疵股東會決議相區別的一個地方。

本案中，2008年5月2日，**公司新一屆董事會作出了更換法定代表人的決議，董事會成員支持葉-勝為公司法定代表人有2人，即葉-勝、王-其。反對葉-勝任法定代表人也只有2人，即羅-飛及戴-紹，而非3人。因為張-龍不是公司董事，而是公司監事，其在董事會的表決無效，未超過董事人數的1/2，不符合董事會決議應當遵守的法律要求。雖然，李-善在董事會決議簽置了自己的名字，但他未在董事會會議底稿簽名。而**公司對于董事會會議底稿與董事會決議為何存在差異未作出合理性解釋。因此，2008年5月2日，**公司的董事會決議未達到法定表決比例，實質上并未通過。假設董事會決議得以通過，則應由董事會提議，股東會通過，并按“資本多數決”的原則投票作出修改公司章程第3條的決議。

2、法院能否因董事會決議程序瑕疵顯著輕微裁量駁回

在日本，撤銷決議之訴審理過程中，即使股東會的召集程序或決議方法違反法令或章程，法院如認為“該違反事實不重大并且沒有對判決造成影響時，可以駁回撤銷決議的請求”(《日本公司法典》第831條第2款)。原因是程序上有瑕疵時，可以容易預想到即使重新決議也會得到同樣的結果(決議)，需要避免時間以及費用的浪費。我國公司法沒有明文規定撤銷決議的裁量駁回制度，但即使如此，在司法實踐中對撤銷決議之訴的理解不能過于僵化。對于那些顯著輕微的對內容公正性顯然不能造成實質影響的程序瑕疵，不一定撤銷之。

本案中，李-善在董事會決議上簽置了自己的名字，但這并不能認為他通過追認行為治愈了前一項有瑕疵的董事會決議。該決議就視為依法作出，進而認為在董事會上支持罷免葉-勝董事長職務的董事人數有三人，而反對罷免葉-勝董事長職務的董事人數只有二人，符合董事會決議“人頭多數決”的原則。一是**公司未提出如此抗辯主張。二是即使提出如此主張，董事葉-勝、王-其也應再次收到董事會的會議通知，因為所有董事被召集是董事的一項固有權利，不得由董事會決議剝奪、限制或者妨礙。**公司沒有提供有關證據證實承包人葉-勝、王-其違反了董事的忠實義務和勤勉義務且具有損害股東和債權人的行為。董事會決議侵犯了承包人葉-勝、王-其的自主經營權，依“舉重以明輕”的解釋規則，決議內容又違反公司章程的規定，屬于可撤銷的董事會決議。故**公司提出更換法定代表人的董事會決議符合“人頭多數決”原則的上訴理由不能成立。

[案情結果]

人民法院經審理認為：

葉-勝、王-其與**公司簽訂的承包合同系雙方當事人真實意思表示，合法有效，雙方均應履行。**公司沒有提供葉-勝、王-其違法經營及危害**公司權益的證據，便召開董事會變更法定代表人，違反了承包合同的約定，且董事會會議記錄底稿只有兩名董事簽名，另一名為監事簽名，未達董事人數的三分之二。股東會表決方式合法，但變更法定代表人的決議違反了承包合同的約定。因此，葉-勝、王-其要求撤銷股東會、董事會決議的理由成立。根據《公司法》第22條第2款、第4款之規定，判決：一、撤銷**公司于2008年5月2日作出的股東會決議第一項，即決定修改公司章程第3條關于公司法定代表人的規定。二、撤銷**公司于2008年5月2日所作的董事會決議，即決定免去董事長葉-勝的職務，選舉戴-紹為新董事長。三、責令**公司于判決生效后5日內申請撤銷法定代表人變更登記。

**公司上訴稱：

1、葉-勝、王-其僅以**公司為本案被告不妥。因為這無法確認其余股東、董事作出決議時的意思表示是否真實，進而無法確認股東會決議、董事會決議的表決方式是否合法。

2、雖然全體股東同意葉-勝、王-其兩人承包**公司，但這種承包實質上是**公司出借經營手續的行為，與公司法相違背，應屬無效。股東會依據法律及公司章程的規定，且經三分之二以上有表決權的股東表決同意，變更公司的法定代表人是有效的。不能以承包合同中約定的條款來否定股東會決議的效力。

3、包括葉-勝、王-其在內的全體股東參加了股東會，所有董事亦參加了董事會，原判以董事會成員未達到法定人數的三分之二以上否定董事會決議的效力，沒有法律依據。

二審中，宜春市中級人民法院召集雙方當事人進行調解，達成協議如下：

一、葉-勝、王-其承包經營**公司期間的債權債務由其二人負責，若**公司及其它股東對外承擔了責任的話，則由葉-勝、王-其負責賠償。

二、扣除應由**公司承擔的房產稅、土地使用稅6萬元后，葉-勝、王-其尚需向**公司交納剩余的承包費10萬元(該款已支付)。三、葉-勝、王-其自愿放棄對**公司變更法定代表人的行為而提出的訴訟請求。