合伙(partnership)，是一種伴隨著商品經濟關系的發(fā)展而逐步發(fā)展起來的經營組織方式。合伙的淵源可以追溯至古羅馬法時代，而自羅馬法以來，合伙即具有雙重意義，其一謂合伙契約;其二謂因合伙契約而成立之組織體。由此而衍生的合伙的契約特性和團體特性之雙重性質互為制肘，使合伙在法律制度的適用上產生諸多障礙，同時履行抗辯權制度即為其典型。

一、同時履行抗辯權概述

同時履行抗辯權，也稱履行合同的抗辯權(exceptionadimpleticontrattus)，是指雙務合同的當事人一方在他方未為對待給付前，有權拒絕自己的義務履行。①同時履行抗辯權是大陸法系國家民法所確認的重要的合同履行規(guī)則，在英美法國家則采用了一個與同時履行抗辯權極其相似的概念“對流條件”(concurrentcondition)，來維護合同在履行上的安全與平衡。

同時履行抗辯權是由于雙務合同履行機能上的牽連性，在公平原則的實際運用中所產生的法律制度。②同時履行抗辯權在法律上的發(fā)生前提就在于雙務合同的牽連性。這種牽連性就是指雙務合同中雙方互負義務，且雙方的義務是相互依存、互為因果的，體現在合同的履行上就是指一方負擔的義務以他方負擔的義務為前提。如果一方不履行自己的義務，則對方的權利不能實現，而其義務履行亦失去其目的性，只有雙方各自履行義務，債的目的才能實現。基于此，雙務合同中一方的義務履行要求以對方的義務履行或義務履行之提出為前提。雙務合同在履行上的這種同時性，體現在法律上就形成了同時履行抗辯權制度。

根據同時履行抗辯權產生的根據，其存在至少應具備下述條件：(一)須有同一雙務合同所產生的債務，并且互為對待給付;(二)須對方未為履行債務或未為發(fā)行債務之提出;(三)須雙方債務已屆清償期;(四)對方之對待給付為可能履行。③在適用的范圍上，當事人行使同時履行之抗辯權首先必須是善意的(即對方不履行義務的行為性質嚴重，足以使己方義務履行的安全性受到威脅，有致己方履行義務之目的陷于落空之虞。這種不履行行為可以是完全不履行、不完全履行或部分履行，④但必須是有重大瑕疵的。只有在上述情況下，同時履行抗辯權方能適用。

在義務履行具有同時性、牽連性的雙務合同中，一方不履行義務而要求對方當事人履行義務，會使合同當事人之間的利益平衡被打破，這在法律看來是有悖公平觀念的。法律設置同時履行抗辯的目的就在于維護當事人之間的利益平衡。從本質上來說，同時履行抗辯權是一種產生于雙務合同自身的一種自助措施(self─help)，其機能就在于一方履行義務之拒絕可以迫使他方履行合同，從而督促雙方履行各自的義務，最終實現合同的目的。面對履行抗辯權并不使對方的請求權歸于消滅。在性質上它是一種延期的抗辯權，其行使不僅可以為己方義務的履行排除風險，提供保障，還可以促使對方為實現其權利(即己方給付)而盡快履行義務或提供履行承諾。所以辯證地看，同時履行抗辯權不僅是保證己方履行不致落空的手段，而且是促使合同履行的催化劑。

二、合伙合同的性質剖析

同時履行抗辯權在合伙合同中能否適用，首先涉及的理論前提就是合伙合同的性質認識問題。畢竟，同時履行抗辯權的成立是以雙務合同中的對價給付為前提的，所以分析合伙合同的性質，在這個問題上就顯得必不可少。

合同的性質，是由合同內容所確定的權利義務關系所決定的。合伙合同上看，其權利義務關系總是包括以下3種：其一是合伙當事人的出資義務和請求對方出資的權利，其二是參與合伙事務管理的義務與請求對方參與合伙事務管理的權利，其三是合理取得合伙贏利的權利和合理分配合伙利益的義務。

對于上述3種權利義務的二、三兩類，從義務履行的目的及前提出發(fā)加以分析，我們認為尚不足以構成對價關系。因為無論是合伙事務管理或是利益分配義務。在履行上均不存在機能上的牽連性。合伙利益分配請求權，從本質上講，不論相對方持何種態(tài)度，都不影響合伙人依法享有和行使。事實上，合伙利益的給付，是由合伙組織體為之，而非由合伙當事人為之。合伙利益的占有者，充其量只是一個利益代管人，所以合伙人之間在這個問題上不存在對價關系。再看合伙事務管理義務，任何合伙人都是針對合伙組織體而非針對其他合伙人而負有該義務，顯然合伙事務管理義務是作為一個整體對所有合伙人而存在的，而不是合伙人相互之間互負合伙事務管理義務。從履行目的上來說，任何合伙當事人履行合伙事務管理義務都不是為了換取對方對該類義務的履行或履行承諾，而是為了使合伙事業(yè)能順利開展，滿足自己獲利的需要。所以從履行前提來說，任何人管理合伙人事務都無須以對方履行該類義務或履行承諾為前提。相反，所有合伙都應該積極主動地管理合伙事務，否則，合伙合同的目的難免落空。所以在履行前提上這類義務也不具牽連性，顯然，合伙事務管理義務也不是對價對付。所以在這類義務履行當中，是不存在同時履行抗辯權的。

然而對于合伙人所負之出資義務，情況則大不一樣。雖然合伙人出資不是為了取得交換，而是為了聚資營業(yè)，但單純個人的出資是無法形成合伙財產的。合伙人的出資雖不是為了占有對方的財產，卻也正是以對方履行出資承諾為目的的。從合伙人的出資義務雖是基于合伙合同的約定，但在履行上，恰恰是以對方出資義務的履行為其前提和保障的。在給付上，一個合伙人的出資企盼其他人的出資為其提供履行安全保證，他們互相之間存在一種依存關系。所謂“共同出資”本身就蘊含著出資互為因果、互為前提、互為依據，因而也互為制肘的含義在內。正是因此，我國臺灣學者史*寬先生說：“合伙合同中合伙人之出資雖非互為交換，然在于相互為對價給付的關系，所以合伙合同尚不妨為雙務合同。”⑤

既然合伙合同不失為一種互為對價的雙務合同，則同時履行抗辯權的成立本應屬當然。然則合伙畢竟是由人聚合而成的組織體，是具有相對穩(wěn)定性的團體;合伙雖非法人，卻有著強烈地團體性，而合伙合同不可能不受其影響。事實上，合伙事務管理和利益分配的權利義務關系正是合伙團體性在合伙合同中的生動表現。即令是合伙人的出資，其權利義務關系也受到合伙團體性的強烈影響。合伙合同作為一種利益分配和保護機制，對合伙團體利益和合伙人個人利益都不可能視而不見。而令人尷尬的是，兩種利益之間不可避免地要發(fā)生沖突，這使合伙合同在法律制度的適用上常常處于一種兩難境地。就同時履行抗辯權而言，一方面其適用是對合伙人個人契約權利的一種保護，另一方面，其適用能促進所有合伙人盡快履行各自的出資義務，從而使合伙財產盡快形成，從這個意義上說，同時履行抗辯權的適用在合伙人個人權利和合伙團體利益的保護上是一致的。但是，應該看到，同時履行抗辯權畢竟是一種義務履行的延期抗辯權，權利人援用這一權利保護自己、督促對方，是以自己不履行義務為手段的。所以同時履行抗辯權始終具有對抗合伙財產盡快形成的特點，其適用極有可能對合伙團體利益造成危害。因此，在合伙中同時履行抗辯權能否當然適用，不免存有疑問。

三、合伙合同中同時履行抗辯權的適用

合伙合同中究竟能否適用同時履行抗辯權對此，學說上歷來存在爭議，歸納起來大致有以下3種觀點：肯定說認為，合伙合同中合伙人之間的出資義務具有對價性，合伙合同在各個履行義務人之間均可適用同時履行抗辯權;⑥否定說認為，合伙合同中合伙人履行其出資義務不是為了換取另一方的對價給付，而是為了形成合伙財產，所以應否定合伙合同中同時履行抗辯權的存在;⑦折衷說認為，在合為2人時，合伙可適用同時履行抗辯權，合伙人為3人或3人以上時則不能適用。⑧

以上3種觀點，雖均立足于對合伙合同性質某些方面的認識作了一定的分析，但都有其片面性，難免有一葉障目之嫌，對合伙人個人利益與合伙團體利益的沖突均不能加以平衡，未免有失偏頗。肯定說在將合伙合同定位于雙務合同的同時，未注意合伙合同的團體特性，從而使同時履行抗辯權的適用得不到應有的限制，對合伙團體利益危害頗大，不利于合同目的的實現。否定說則忽視了合伙的雙務契約性，既不利于保護合伙人的個人權利，同時也未見得對合伙團體利益的保護極盡周到;因為排除同時履行抗辯權，也排除了對這一制度督促當事人盡快履行義務的功能發(fā)揮，致使合伙財產難以盡快形成，所以在保護合伙團體利益上，也常常是事與愿違。況且，在對合伙當事人的利益保護方面，應該說，合伙人對對方的不履行行為只能采取違約責任制度作為救濟措施。⑨這樣一來，不利后果首先要由認真履行出資義務的當事人承擔，這是對公平觀念的背離。而同時履行抗辯權則源自合同本身的自主性，是一種事前預防，它可以避免這種不利益后果的發(fā)生，在保護效果上無疑比責任這種事后救濟顯得更為優(yōu)越。所以否定說在理論上也未見得有充分的根據。至于折衷說，也未對合伙合同中兩種利益的沖突與碰撞加以深入分析，其對同時履行抗辯權適用的劃分失之簡單粗略，亦缺乏說服力。

依筆者淺見，對合伙合同中同時履行抗辯權的適用應考慮具體情況，變通適用最為妥當。

當合伙人為兩人時，一方面當事人自己尚未履行出資義務或未為出資而要求對方先行出資，此時被請求人出資義務的履行缺乏必要的前提，則請求人的出資請求本身就缺乏說服力，被請求方予以抗辯自是合情合理。另一方面，由于雙方當事人均未出資，合伙財產尚無從體現，合伙的團體利益尚缺乏存在的物質基礎，則合伙的團體利益難以對同時履行抗辯權的適用構成障礙。而從另一個角度來說，同時履行抗辯權對義務人的督促功能，恰恰能為合伙財產的形成發(fā)揮作用。所以，當合伙人為兩人時，為維持合伙合同中的利益平衡，應確認同時履行抗辯權的適用。

當合伙人為3人或3人以上時，則應視具體情況而定。當出資請求人未為履行自己的出資義務時，被請求人應被允許援用同時履行抗辯權加以抗辯。因為此時請求人與被請求人同為未履行義務當事人，這種出資請求缺乏相應前提作保障，若不允許被請求人抗辯，則他們之間的利益平衡將被打破。但是，當出資請求人已為出資義務履行時，只要請求人對其他未出資合伙人已為同樣的出資請求，被請求人不得以第三合伙當事人未履行出資義務為由行使同時履行抗辯權拒絕自己的出資義務。否則，一方面對已出資合伙人難言公平，另一方面亦不利于維護合伙團體利益，因為此時已出資合伙人的出資已構成部分合伙財產。合伙作為一種營業(yè)組織體對未出資合伙人享有出資請求權，這種請求權也是合伙的一部分可期待財產。已出資合伙人基于其出資，對合伙事務業(yè)已取得相應管理權，他們對未出資合伙人為出資請求時，應認為是代表合伙行使債權。⑩在這種情況下，出于維護合伙團體利益的要求，從合伙合同的目的實現出發(fā)，合伙人的個人權利應讓位于合伙的團體利益為理所當然。在這種情況下，為盡快形成合伙財產，順利開展業(yè)務，保護已出資合伙人的權利，被請求人的同時履行抗辯權應得否認。

當合伙為隱名合伙時，隱名合伙人與出名營業(yè)人之間形成獨立的投資關系，與其他隱名合伙人并不存在牽連。因為隱名合伙人并非合伙營業(yè)的擁有者，他們對出名營業(yè)人的事業(yè)投資義務僅與各自同出名營業(yè)人的約定有關，隱名合伙人所負出資義務之間毫無關聯(lián)，所以隱名合伙人之間不存在同時履行抗辯權。隱名合伙人與出名營業(yè)人之間，其義務履行有先后之別，必先有隱名合伙人之出資，方有出名營業(yè)人對其出資之經營及對隱名合伙人利益的分派。所以他們之間亦不存在同時履行抗辯權。至于出名營業(yè)人之間，他們的關系為一般合伙關系，其同時履行抗辯權的適用，應等同于一般合伙。

四、合伙合同中同時履行抗辯權的排除

同時履行抗辯權基于公平原則而產生，其適用在公平原則的指導下，依法律的規(guī)定或當事人的約定存在一定的范圍。在有些情況下，同時履行抗辯權的適用應予排除。

首先，當合伙合同對合伙人的出資順序有時間約定應排除同時履行抗辯權的適用。此時合伙合同約定的出資順序，已成為合伙當事人的約定義務，各合伙人應當遵守，否則即為違約，其他合伙人有權要求強制執(zhí)行。此時的合伙合同不具有義務履行的同時性，因此無同時履行抗辯存在的前提與必要。

其次，當合伙合同未對出資順序予以約定，但合伙推舉了業(yè)務執(zhí)行人時，各合伙人應該按業(yè)務執(zhí)行人的請求履行其出資義務，而不得援用同時履行抗辯權對抗業(yè)務執(zhí)行人的出資請求。因為在這種情況下，業(yè)務執(zhí)行人的出資請求來自于合伙人的共同授權，囿于這種授權，合伙人自然應放棄對被授權人行使授權的對抗，否則即構成違約。

最后，依誠實信用原則不適用同時履行抗辯權。11(編者注：11在正○中)誠實信用原則是債的履行的基本原則，根據這一原則，合伙人之間互負相應協(xié)助、忠實的義務。所以當合伙人一方在履行出資義務微有瑕疵時，只要這種缺陷是非重大的，則對方當事人不能以此為由援用同時履行抗辯權拒絕自己的出資義務。